Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento a apelação da embargada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de embargos à execução opostos pelo INSS, nos termos do artigo 730 do Código de Processo Civil de 1973, alegando excesso na execução do título judicial que o condenou ao pagamento de auxílio-doença a Maria Madalena Manoel Braga.

Sentença de parcial procedência dos embargos para determinar o prosseguimento da execução, com elaboração de novo cálculo pela embargada, aplicando juros de mora na forma da Lei n. 11.960/2009. Sucumbência recíproca.

A exequente apelou aduzindo que aplicou juros na forma estabelecida em sentença (de acordo com a Lei n. 11.960/2009) requer, portanto, a improcedência total dos embargos à execução.

O INSS apelou requerendo a reforma da decisão para que seja determinado o desconto dos valores recebidos administrativamente, bem como a exclusão dos períodos em que a segurada exerceu atividade laborativa.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

DESCONTO DOS VALORES RECEBIDOS ADMINISTRATIVAMENTE

Analisando os autos constata-se que, em sentença, foi concedido auxílio-acidente à segurada, com antecipação dos efeitos da tutela, implantação do benefício e pagamento a partir de 01.03.2012.

Em decisão monocrática transitada em julgado, a sentença foi modificada para conceder auxílio-doença em substituição ao auxílio-acidente, a partir da cessação do mesmo em 07.2009.

O INSS juntou documentos atestando que a autora recebeu auxílio-doença concedido administrativamente de 29.04.2009 a 18.07.2009, 14.11.2009 a 28.12.2009 e de 07.02.2010 a 12.02.2010.

Portanto, todos os valores recebidos administrativamente, seja pela implantação do auxílio-acidente ou pela concessão administrativa de auxílio-doença, devem ser descontados do montante devido do benefício concedido no título executivo judicial, pois incabível a acumulação dos benefícios.

DESCONTO DOS MESES TRABALHADOS

A legislação de regência não permite o recebimento de prestações relativas a benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez cumuladas com remuneração a título de salário ou pro labore.

No caso, contudo, não houve qualquer determinação de desconto dos valores no título executivo transitado em julgado, sendo que o embargante não se insurgiu na época oportuna de fato já conhecido, estando assim acobertado pelo manto da coisa julgada, não podendo inovar em sede de em embargos à execução, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso representativo da controvérsia (REsp nº 1.235.513/AL)

Nestes termos, destaco recentes acórdãos proferidos nesta E.Corte:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DO VOTO VENCIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXECUÇÃO DE ACORDO JUDICIAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM PERÍODO DE VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO. FATO CONHECIDO NA FASE DE CONHECIMENTO E NÃO ALEGADO. DESCONTO. DESCABIMENTO DO ABATIMENTO. COISA JULGADA. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO. ERRO MATERIAL NA CONTA. CORREÇÃO A QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. 1. A ausência da juntada do voto vencido, no caso, não é empecilho ao conhecimento do recurso, por ser facilmente aferível, a partir do voto do relator e da minuta de julgamento, a extensão da divergência. 2. Na ação de conhecimento, houve acordo, homologado por sentença, transitada em julgado, para pagamento dos atrasados (entre as datas da implantação do benefício e do laudo pericial), em 60 dias, corrigidos monetariamente, sem a incidência de juros de mora. 3. Na fase de cumprimento de sentença, o INSS apresentou embargos à execução, no qual aduz execução zero, em razão do recebimento de salários nesse período pelo embargado, julgados improcedentes em primeira instância. 4. Apela o INSS, alegando, em síntese, que a percepção de benefício por incapacidade em período de concomitante exercício laboral, é vedada por lei e pela jurisprudência. Sustenta não haver ofensa à coisa julgada, mas ocorrência de fato modificativo, nos termos do artigo 741, VI, do CPC/73. Assevera, ademais, que a parte apresenta conta dissociada do acordo, no tocante aos juros de mora e ao termo inicial da condenação (03/04/2010). 5. Por decisão monocrática, deu-se provimento ao recurso. O colegiado da Oitava Turma, por maioria, sufragou a decisão ao negar provimento ao agravo legal. O voto vencido, por sua vez, dava provimento ao agravo legal, para negar provimento à apelação. 6. Colhe-se dos autos que o desconto do período em que a segurada exerceu atividade laborativa perseguido pelo INSS na fase de execução, poderia ter sido objetado na fase de conhecimento, estando a matéria protegida pelo instituto da coisa julgada. 7. A autora agiu com boa-fé e nunca omitiu o fato de ter vínculo empregatício ativo, conforme se verifica da inicial, e da Carteira de Trabalho e Previdência Social e extrato do CNIS/DATAPREV por ela juntados. 8. Tratando-se de compensação baseada em fato que já era possível de ser invocado na fase de conhecimento, não poderá o INSS, proponente do acordo, invocá-la pela via de embargos à execução, porque a matéria está protegida pelo instituto da coisa julgada. 9. Para além, em sede de liquidação/execução é vedado às partes modificar a sentença, por força do princípio da fidelidade ao título judicial. Inteligência do revogado art. 475-G do CPC/73 e atual art. 509, §4º, do CPC/2015. 10. A par desse princípio, verifica-se a existência de erro material na conta apresentada pela autora no tocante aos juros e termo inicial da condenação. 11. O acordo previu o pagamento dos atrasados sem incidência de juros e termo inicial do benefício a partir de 03/04/2010; a autora, por sua vez, calculou juros e cobrou a integralidade do mês de abril (f. 21), em total desrespeito ao título. 12. O erro material pode ser corrigido a qualquer tempo ou grau de jurisdição, sem que daí resulte ofensa à coisa julgada, ou violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 13. Embargos infringentes providos. Correção de erro material. Determinação de refazimento da conta. (EI 00052132120124039999 - Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacarias - 3ª Seção, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/02/2017)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO BASEADA EM FATO JÁ CONHECIDO NA FASE DE CONHECIMENTO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA COISA JULGADA. INCOMPATIBILIDADE DE RECEBIMENTO SIMULTÂNEO DE REMUNERAÇÃO E BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPROCEDÊNCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso representativo da controvérsia (REsp nº 1.235.513/AL), pacificou o entendimento no sentido de que "nos embargos à execução, a compensação só pode ser alegada se não pôde ser objeto no processo de conhecimento. Se a compensação baseia-se em fato que já era passível de ser invocado no processo cognitivo, estará a matéria protegida pela coisa julgada." - In casu, o título judicial determinou a condenação do INSS à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, desde o indeferimento administrativo (29/03/2010), nada tendo mencionado a respeito do período em que o segurado continuou trabalhando. - No presente recurso, INSS alega que, após o termo inicial do benefício, a parte autora continuou trabalhando, tendo vertido contribuições à Previdência Social, na qualidade segurado empregado, no período de 03/2010 a 08/2010. - Contudo, descabe o reconhecimento da alegada compensação em sede de embargos à execução, ante a necessidade de preservação da coisa julgada produzida nos presentes autos. - Ainda que assim não fosse, cabe destacar que, conforme recente entendimento firmado pela Oitava Turma deste Tribunal, não há se falar em desconto das prestações correspondentes ao período em que a parte autora tenha recolhido contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, eis que a parte autora foi compelida a laborar, ainda que não estivesse em boas condições de saúde (Apelação/Reexame Necessário nº 2015.03.99.016786-1, Relatora para acórdão Desembargadora Federal Tânia Marangoni, julgado em 14/03/2016). - A aplicação da penalidade por litigância de má-fé pressupõe a comprovação de atuação com caráter doloso, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, em que se verifica a inobservância do dever de lealdade processual. Ou seja, para que se justifique a condenação por litigância de má-fé, não basta mera presunção, é necessária a efetiva comprovação da prática de comportamento doloso, o que não se constata no caso dos autos, sobretudo diante da existência de divergência a respeito da matéria objeto dos presentes embargos. - Apelação do INSS parcialmente provida. (AC 00009152120154036138 - Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini, 8ª Turma, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/03/2017)

Portanto, descabido o desconto do auxílio-doença devido nos meses em que a exequente exerceu atividade laborativa.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

O INSS opôs embargos à execução aduzindo, ainda, incorreta utilização dos índices de correção monetária e juros de mora, em desconformidade com os termos estabelecidos pela Lei n. 11.960/2009.

Contudo, constata-se que, em sentença, foi apreciada apenas a incidência da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros moratórios, sem dispor sobre os índices de correção monetária.

De certo, trata-se de sentença citra petita, na qual o magistrado profere sentença aquém do pedido, não sendo o caso de declarar sua nulidade, pela possibilidade de aplicação do artigo 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil (artigo 515, §3º, CPC/1973), que dispõe:

"Artigo 1013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado".

Nestes termos, destaco:

"Questões suscitadas e discutidas. Mesmo que a sentença não tenha apreciado todas as questões suscitadas e discutidas pelas partes, interessados e MP no processo, o recurso de apelação transfere o exame destas questões ao tribunal. Não por força do efeito devolutivo, que exige comportamento ativo do recorrente (princípio dispositivo), mas em virtude do efeito translativo do recurso". (NERY JR. NÉLSON. Código de Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais. 16ª edição, São Paulo, 05.2016, p.2222)

Portanto, passo a análise das questões suscitadas e discutidas nos autos quanto à correção monetária e juros de mora.

Cumpre salientar que o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.205.946 adotou o entendimento de que os juros de mora e a correção monetária são consectários legais da condenação principal e possuem natureza processual, sendo que as alterações do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzida pela Lei nº 11.960/09 tem aplicação imediata aos processos em curso, consoante ementa ora transcrita:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observados nas "condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza", quais sejam, "os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.

3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que também tratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso.

4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.

5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refere à incidência do art. 5º da Lei n. 11.960/09 no período subsequente a 29/06/2009, data da edição da referida lei, ante o princípio do tempus regitactum.

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

7 Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativas impostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.

8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos. (REsp 1.205.946, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 02/02/2012)

No caso, tanto a sentença (datada de 02.03.2012), quanto à decisão monocrática (18.04.2013) que julgou procedente o pedido da autora, foram proferidas na vigência da Lei n. 11.960/2009, sem especificar os índices de correção monetária e juros de mora a serem utilizados. Ressalta-se que as partes não se insurgiram contra referido dispositivo na época oportuna estando acobertado pela coisa julgada.

Portanto, quanto à correção monetária e juros moratórios, aplica-se o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, fixado nos termos da Resolução n. 134/2010, que estipulava a aplicação da TR, de acordo com a EC n. 62/09 e a Lei n. 11.960/2009, em vigor à época.

Apesar de ter sido declarada a inconstitucionalidade da utilização dos índices da poupança inserida na EC nº 62/09, em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da norma, nos seguintes termos:

(...) 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (...)

Por outro lado, em decisão proferida pelo STF, de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, foi reconhecida a repercussão geral no Recurso Extraordinário 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela lei n. 11.960/2009, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.

1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte.

3. Manifestação pela existência da repercussão geral.

Portanto, de acordo com decisão proferida na ADI 4357, dando efeitos prospectivos a Emenda 62/2009, e pendência de decisão em repercussão geral acima citada, mantém-se a utilização da Taxa Referencial para correção monetária dos valores em atraso, conforme estipulado em decisão transitada em julgado.

Desta forma, a execução deve prosseguir no montante principal de R$ 31.192,50 e R$ 2.280,27 de honorários advocatícios sucumbenciais, atualizados até 04.2014, consoante cálculos que determino a juntada, uma vez que foram elaborados em conformidade com o título executivo judicial.

Ante a sucumbência recíproca, condeno o embargante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da diferença apurada entre a conta ora homologada (R$ 33.472,77) e a conta apresentada (R$ 23.745,80), nos termos do artigo 85, §2º do CPC e, condeno o embargado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da diferença apurada entre a conta apresentada (R$ 40.164,05) e a conta homologada (artigo 85, §2º do CPC), com a suspensão da cobrança de acordo com o artigo 98, §§2º e 3º do Código de Processo Civil, eis que beneficiário da justiça gratuita.

Com tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e NEGO PROVIMENTO à apelação da embargada, na forma da fundamentação.

É o voto.