Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir o erro material presente na r. sentença, para que passe a constar o período de 05/11/1974 a 31/03/1976 como laborado sob condições especiais e dar parcial provimento à apelação do INSS para determinar que as parcelas em atraso sejam acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária, de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, e para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação ajuizada por EDISON BARRETO DE SOUZA, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento de labor especial.

A r. sentença de fls. 116/121 e complemento às fls. 133/133-verso julgou procedente o pedido inicial. Reconheceu o labor como especial nos períodos de 05/11/1974 a 31/03/1973, exposto a ruído de 87 dB, de 01/04/1976 a 28/02/1981, exposto a ruído de 90 dB, na DURATEX S/A, de 24/08/1987 a 30/09/1993, exposto a ruído de 87 dB, na Xerium Technologies Brasil Ind. e Com. S/A, sucessora das empresas Wagner Ind. Com. Ltda e Itelpa S/A; como empregado, no período de 09/06/1982 a 27/06/1987, onde o autor era empregado do Liceu de Artes e Ofícios de São Paulo; e como contribuinte autônomo o período de 12/1993 a 11/2006; e determinou que o INSS averbasse 35 anos, 4 meses e 9 dias de contribuição, implantando aposentadoria por tempo de contribuição, com diferenças eventualmente apuradas, devidas desde a citação, observada a prescrição quinquenal, acrescidas de juros de 1% ao mês e corrigidas monetariamente, nos termos da Resolução nº 562/2007, que aprovou o Manual de Cálculos na Justiça Federal. Condenou, ainda, a autarquia no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, corrigidos até a data da sentença. Sem custas.

Em razões recursais de fls. 137/142-verso, o INSS pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não se pode reconhecer a atividade especial sem a apresentação de laudo respectivo no que tange ao agente ruído. Alega também a extemporaneidade dos documentos apresentados e a impossibilidade de conversão/reconhecimento dos períodos pela utilização de EPI ou EPC. Subsidiariamente, requer que a partir de 29/06/2009 (Lei nº 11.960/09), incidam os índices oficiais de remuneração e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, e que os honorários advocatícios sejam fixados em 5% do valor da condenação, limitados até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Conforme laudo técnico (fls. 19/20) e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs (fls. 21 e 22), na empresa Duratex S/A, o autor esteve exposto a ruído de 87 dB(A), no período de 05/11/1974 a 31/03/1976, quando exerceu a função de "ajudante"; e de 90 dB(A), no período de 01/04/1976 a 28/02/1981, na função de "operador de máquina Shell". E, de acordo com PPP (fl. 23/24), no período de 24/08/1987 a 30/09/1993, laborado na empresa Xerium Technologies Brasil Indústria e Comércio S/A, na função de "preparador injetora plástico", esteve exposto a ruído de 87 dB(A).

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Possível, portanto, o reconhecimento do labor em condições especiais nos períodos de 05/11/1974 a 31/03/1976 (87 dB), 01/04/1976 a 28/02/1981 (90 dB) e de 24/08/1987 a 30/09/1993 (87 dB); conforme, aliás, reconhecido em sentença.

Cumpre destacar ter a r. sentença incorrido em erro material ao mencionar, na fundamentação e no dispositivo, o período de 05/11/1974 a 31/03/1973, quando o correto seria 05/11/1974 a 31/03/1976, conforme laudo técnico (fls. 19/20), PPP (fl. 21) e tabela (fl. 122).

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desta forma, após converter os períodos especiais em tempo comum de 05/11/1974 a 31/03/1976, 01/04/1976 a 28/02/1981 e de 24/08/1987 a 30/09/1993, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-los aos demais períodos comuns de 09/06/1982 a 27/06/1987 (CTPS - fl. 14) e de 12/1993 a 11/2006 (CNIS - fls. 123/127-verso); constata-se que o autor, na data da citação (27/04/2007), contava com 35 anos, 4 meses e 9 dias de tempo total de atividade; tempo suficiente à concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição, conforme determinado na r. sentença.

No tocante aos juros e correção monetária, razão assiste ao INSS. Assim, os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante, sendo devidos desde a citação; e a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária foi adequada e moderadamente fixada, eis que arbitrada em 10% (dez por cento); contudo, tal percentual deve ser aplicado sobre os valores devidos até a data da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ e em obediência ao disposto no § 4º, do artigo 2º do CPC/73, eis que vencida no feito a Fazenda Pública.

O termo ad quem a ser considerado continua sendo a data da prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o pleiteado tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Neste sentido, aliás, existem precedentes dessa 7ª Turma:

Diante o exposto, de ofício, corrijo o erro material presente na r. sentença, para que passe a constar o período de 05/11/1974 a 31/03/1976 como laborado sob condições especiais e dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar que as parcelas em atraso sejam acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária, de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, e para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.