Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta por Elekeiroz S/A em face da r. sentença de fls. 278/283 que julgou extinto o processo, com fulcro no art. 269, IV c/c art. 156, V, do CTN, em relação à pretensão de repetição de indébito quanto aos recolhimentos realizados no período anterior a 07.06.2000, bem como, julgou procedente o pedido, para declarar a inexigibilidade das contribuições para o PIS e COFINS com a base de cálculo definida pelo art. 3º, 1º, da Lei nº 9.718/98, e declarou a incidência, na espécie, para os períodos de vigência da norma declarada inconstitucional, da legislação anterior (Leis Complementares nºs 07/70 e 70/91).

A r. sentença, ainda, julgou parcialmente procedente o pedido de repetição dos valores, ora discutidos, devidamente corrigidos, observada a prescrição quinquenal. A União Federal, condenada em honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor da condenação, devidamente atualizados.

A apelante sustenta que as diferenças recolhidas no período de fevereiro de 1999 a janeiro de 2004 não foram atingidas pela prescrição, visto que interpôs Cautelar de Protesto, em 07.05.2005, antes da entrada em vigor da LC 118/2005, logo, aplicável a prescrição decenal. Pede a reforma do julgado no tocante à prescrição do período de 01.02.1999 a 30.01.2004 (fls. 325/337).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o Relatório.

O cerne da controvérsia travada nos Autos é a inexigibilidade das contribuições para o PIS e COFINS com a base de cálculo definida pelo art. 3º, 1º, da Lei nº 9.718/98.

Com relação à preliminar de mérito da prescrição, realmente, o prazo prescricional para a repetição do indébito tributário é de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário, consoante previsto no art. 168, caput e inciso I, do CTN:

No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, havia se consagrado na jurisprudência a tese de que o prazo prescricional de cinco anos para a repetição do indébito somente se iniciaria com a homologação tácita do lançamento cinco anos após o fato gerador, quando se considera definitivamente extinto o crédito tributário pelo pagamento, segundo previsto no art. 150, § 4º, do CTN.

Contudo, com a edição da Lei Complementar nº 118 de 2005 tal tese caiu por terra. Segundo o disposto em seu artigo 3º, para fins de interpretação da regra do prazo prescricional da repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário, termo inicial daquele prazo, deve ser considerada como ocorrida na data do pagamento antecipado do tributo, e não cinco anos após o fato gerador, quando o pagamento seria considerado homologado:

Na prática, isto significa a redução do prazo para o contribuinte pleitear o indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação para cinco anos, suplantando a construção jurisprudencial pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça da necessidade do decurso de cinco anos a partir do fato gerador para a homologação tácita do lançamento (CTN, art. 150, § 1º) e mais cinco anos para postular a restituição (CTN, art. 168, I).

O Superior Tribunal de Justiça declarou, então, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar 118/2005, acolhendo a tese de que a prescrição seria de 5 (cinco) anos apenas para os valores recolhidos a partir de 09 de junho de 2005 e, para os valores recolhidos antes do início de vigência da Lei Complementar 118/2005, independentemente da data do ajuizamento da demanda, incidiria a tese já consagrada "dos cinco mais cinco".

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do REX 566.621/RS, por maioria formada a partir do voto da Ministra relatora, Ellen Gracie, entendeu que o artigo 3º da Lei Complementar 118/2005 é aplicável às demandas ajuizadas posteriormente ao término do período de sua vacatio legis, ou seja, às demandas ajuizadas a partir de 09.06.2005, independentemente da data do recolhimento do tributo. Vejamos:

Em razão do acima exposto, o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento, conforme o julgado:

Conclui-se, portanto, que a questão relacionada à forma de cálculo do prazo prescricional encontra-se superada.

Compulsando os Autos, constata-se o ajuizamento de Cautelar de Protesto, em 07.06.2005 em relação à COFINS e ao PIS (fls. 45 e 55), com intimação da União Federal, respectivamente, em 09.09.2005 e 20.07.2005.

Anote-se que, da leitura do julgado do E. Supremo Tribunal Federal, anteriormente transcrito, se depreende ser indevida a retroatividade do prazo de prescrição quinquenal para o pedido de repetição de indébito relativo a tributo lançado por homologação.

Considerando que esta ação foi ajuizada após a vigência da LC nº 118/2005, há que ser observada a prescrição quinquenal, e em relação aos recolhimentos anteriores a 07.06.2000, alcançados pela prescrição.

Quanto ao mérito, propriamente dito, a controvérsia cinge-se em torno do direito de a impetrante proceder ao recolhimento da COFINS, tendo por base de cálculo o faturamento, afastando-se a alteração prevista no artigo 3º, §1º, e 8º, caput da Lei Federal nº 9.718/1998.

A Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, dispôs em seu art. 2º que as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS serão calculadas com base no faturamento. Posteriormente, em seu art. 3º, estatuiu que faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, assim entendida a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

Todavia, até então, o artigo 195 da Constituição Federal previa a contribuição para a seguridade social incidente apenas sobre o faturamento. Cumpre ressaltar que o STF já havia se pronunciado sobre o conceito de faturamento previsto na LC 70/91, no julgamento da ADC nº 1, entendendo que este, para efeitos fiscais, compreendia apenas a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços.

Assim, o legislador infraconstitucional, ao prever a incidência das citadas contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica instituiu, por meio de lei ordinária, novo tributo, sem respaldo constitucional, violando ainda o disposto no art. 110 do CTN, alterando a noção jurídica de faturamento.

Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998 alterou a redação do aludido inciso I do artigo 195 da Constituição da República, passando a dispor que a contribuição social do empregador poderia ter como base de cálculo a receita ou o faturamento.

Tal alteração já demonstra a diferença dos conceitos "receita" e "faturamento".

No entanto, sendo posterior à edição da Lei 9.718/98 não tem o condão de ratificar seus termos, convalidando o vício de origem.

Segundo o art. 17 da Lei 9.718/98, esta lei entraria em vigor na data de sua publicação e produziria efeitos, em relação às contribuições em comento, a partir de 1º de fevereiro de 1999.

Assim, mesmo que os efeitos somente fossem produzidos posteriormente à alteração constitucional, em observância do princípio da anterioridade nonagesimal, a data do início de sua vigência foi a data da sua publicação, em 27/11/1998, quando ainda estava em vigor o art. 195, I em sua redação original.

Portanto, quando da sua edição e vigência, a Lei nº 9.718/1998 não tinha amparo constitucional para instituir nova contribuição social sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica e não se pode considerar que a posterior alteração constitucional, pela EC nº 20/1998, antes do término do prazo para produção dos seus efeitos, teria conferido constitucionalidade superveniente à norma, pois a compatibilidade da lei com a Constituição Federal deve ser verificada ao tempo do início de sua vigência e não ao tempo em que ela começa a surtir efeitos concretos.

A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, que no julgamento dos Recursos Extraordinários 357950, 390840, 358273 e 346084, decidiu pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS prevista no parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718, por extrapolar o conceito de faturamento ao incluir a totalidade de receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Restou também reiterado o entendimento de que não haveria necessidade de a regulamentação dar-se por meio de lei complementar, pois a Constituição não exigiu tal espécie de ato normativo para a disciplina das contribuições para Seguridade Social previstas nos incisos I, II, e III do artigo 195 a edição de lei complementar, de sorte que apenas para novas contribuições com fundamento na competência residual, faz-se necessária a edição de lei complementar nos termos do artigo 195, § 4º, da CF.

Por tal motivo, o STF afastou a inconstitucionalidade da Lei 9.715/98, bem como o artigo 8º da Lei 9.718/98, que majorou a alíquota da COFINS de 2% para 3%.

Realmente, a partir da vigência da Emenda Constitucional n.º 20/98, passou a ter fundamento constitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS para alcançar também receitas estranhas ao conceito de faturamento.

Com a nova redação dada ao dispositivo constitucional (art. 195, I), o legislador encontrou respaldo para a edição das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, prevendo que a base de cálculo compreende a receita bruta da venda de bens e serviços e as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Referidas leis passaram a produzir efeitos a partir de 01/12/2002 e 01/02/2004, respectivamente.

Do anteriormente exposto, depreende-se que subsiste a exigibilidade da COFINS, nos termos da Lei Complementar 70/91, e a partir de 1º/2/2004 de acordo com a Medida Provisória nº. 135/2003, convertida na Lei nº. 10.833, de 29/12/200. Também é exigível o PIS nos termos da Lei Complementar nº. 7/70, observando-se as alterações promovidas pela Medida Provisória nº. 1.212/95 (a partir de março de 1996) e reedições, convertida na Lei nº. 9.715/98, e a partir de 1º/12/2002 consoante a Medida Provisória nº. 66/02, convertida na Lei nº. 10.637/02.

In casu, no entanto, restou configurada a incidência do disposto no artigo 10 da Lei nº 10.833/03:

Assim, a nova sistemática de cálculo não se aplica às pessoas jurídicas e grandezas econômicas mencionadas no art. 8º da Lei nº. 10.637/2002 e no art. 10 da Lei nº. 10.833/2003, as quais devem permanecer sujeitas às normas da legislação vigente anteriormente a estas leis, ou seja, à Lei nº. 9.718 /98 (sistema da cumulatividade/ faturamento ).

Anoto, ainda, que o inc. XII do art. 79 da Lei nº. 11.941/09, de 27/5/09 (DOU 28/5/09), revogou expressamente o § 1º do art. 3º da Lei nº. 9.718/98. Restituíveis, pois, os pagamentos efetuados na forma deste dispositivo.

Dessa forma, verifica-se que são indevidos os recolhimentos efetuados a título da PIS/COFINS a partir de fevereiro de 1999 (data em que passou a produzir efeitos a Lei 9.718/98) sobre as receitas que não as exclusivamente decorrentes do faturamento, fazendo jus a autora à sua compensação.

Configurado, desta forma, o indébito fiscal, observada a prescrição quinquenal, passo à análise dos critérios referentes à compensação.

Pois bem.

No caso concreto, os documentos comprobatórios dos alegados valores, poderão ser apresentados em sede de execução do julgado, entretanto, in casu, o autor já apresentou o comprovante dos Recolhimentos a fls. 95/271.

Fica ressalvado, porém, o direito da autoridade administrativa em proceder a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão dos números e documentos comprobatórios e o quantum, que está adstrito aos valores devidamente comprovado nos autos.

O regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente á época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

No caso concreto, o ajuizamento da ação ocorreu em 01/09/2009, na vigência da Lei 10.637/2002, que passou a admitir a compensação entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornando desnecessário o prévio requerimento administrativo.

No entanto, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001.

Anoto que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.167.039, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, é da aplicabilidade do art. 170-A, CTN, mesmo nas hipóteses de inconstitucionalidade do tributo recolhido:

A correção do indébito deve ser aquele estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996.

Assim, há que ser reconhecido o direito da autora à compensação dos valores recolhidos a título de contribuição para o PIS e da COFINS, em razão do inconstitucional alargamento da base de cálculo pela Lei 9.718/98, a partir da competência de fevereiro de 1999, observada a prescrição quinquenal e o disposto no art. 170-A-CTN. A importância indevidamente recolhida será atualizada pela SELIC.

Na hipótese dos autos, considerando o valor da causa (R$ 2.160.821,41 - em 03.11.2009 - fl. 08), bem como a matéria discutida nos autos, o trabalho realizado e o tempo exigido, mantidos os honorários advocatícios, nos termos em que fixados pelo juízo a quo - 8% sobre o valor da condenação, devidamente atualizados.

Note-se que, de acordo com os enunciados aprovados pelo Plenário do C. STJ, na sessão de 09/03/2016, a data do protocolo do recurso é parâmetro para aplicação da honorária de acordo com as regras do então vigente Código de Processo Civil/1973, como na espécie.

Assim, há de ser mantida a r. sentença a quo.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação, consoante fundamentação.

É o meu voto.