Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Após o voto da Desembargadora Federal Marli Ferreira (Relatora) no sentido de negar provimento à apelação, pedi vista dos autos, para melhor analisar a questão.

Trata-se de medida cautelar fiscal, com pedido de liminar, ajuizada pela União Federal, com fulcro no art. 2º, da Lei 8.397, de 1992, objetivando a decretação da indisponibilidade dos bens de FRIGORÍFICO BETTER BEEF LTDA-EPP, ANDRÉA CRISTINE SOUZA DO CARMO POMPEI, FLÁVIO DO CARMO, MCPM ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES TLDA e dos menores Pedro Marcos e Maria Clara.

A liminar foi parcialmente deferida, decretando-se a indisponibilidade dos bens dos responsáveis identificados no PA nº 10820.003162-2008-65, isto é, FRIGORÍFICO BETTER BEEF LTDA-EPP, ANDRÉA CRISTINE SOUZA DO CARMO POMPEI e FLÁVIO DO CARMO (fl.223).

Processado regularmente o feito, foi proferida sentença julgando parcialmente procedente a medida cautelar, nos mesmos moldes da medida liminar deferida, estabelecendo a sucumbência recíproca. (fls.788/791 vº)

Em suas razões recursais, a parte ré alega em matéria preliminar que a União Federal carece de interesse de agir, sob a alegação de que o ajuizamento da cautelar fiscal só pode se dar após decisão administrativa definitiva, sendo que o acórdão proferido no bojo do processo administrativo nº 10820.003162/2008-6 ainda era passível de recurso voluntário.

Cita em abono de sua tese, o artigo 1º da Lei nº 8.397/92, o qual estabelece a necessidade de constituição do crédito tributário anteriormente ao ajuizamento da cautelar fiscal.

Sustenta a ilegalidade do artigo 11 dessa mesma Lei, vez que relega à administração fazendária o prazo que entender adequado à propositura de medida cautelar fiscal em afronta ao princípio constitucional da razoabilidade.

No mérito, repisa a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para a propositura de medida cautelar fiscal.

Sob esse enfoque, entende a parte ré até o trânsito em julgado da decisão administrativa, os débitos estão com a exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151, III do CTN.

Defende a ausência de provas cabais e irrefutáveis de que os apelantes incorreram nas condutas descritas no artigo 2º da Lei nº 8.397/92, artigo que, por sua vez, entende inconstitucional, por tratar de matéria reservada à lei complementar.

Aduz que a mera representação fiscal não é suficiente para se imputar a responsabilidade tributária solidária dos sócios, entendendo necessário, no bojo do processo administrativo, apuração dos elementos que a justifica, ex vi dos artigos 134 e 135 do CTN. Nesse contexto, sustenta a inconstitucionalidade do §2º da Lei nº 8.397/92.

Alega a impossibilidade de bloqueio integral dos valores disponíveis na conta da empresa apelante, por incluir verba destinada ao pagamento de funcionários, aludindo à função social da empresa e à necessidade de manutenção das atividades.

Finalmente, sustenta que os débitos estão com a exigibilidade suspensa em virtude da adesão a programa de parcelamento, nos termos do artigo 151, VI do CTN.

Passo a decidir.

A Lei n° 8.397/1992, ao descrever as situações que autorizam a indisponibilidade dos bens do devedor, prevê como motivação o risco de dilapidação patrimonial ou de insolvência com a preservação da garantia dos credores.

No caso dos autos, a propositura da ação cautelar fiscal mostra-se justificada, pois, além de ter sido ajuizada depois de constituído o crédito tributário pelo lançamento (REsp 466.723/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/06/2006), ostenta como causa de pedir o risco de esvaziamento do patrimônio do devedor, circunstância essa que possibilitaria a medida urgente antes mesmo da constituição do crédito tributário e até nos casos em que estivesse com a exigibilidade suspensa.

Feitas essa considerações, voto por acompanhar a eminente Relatora, para negar provimento à apelação.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Trata-se de medida cautelar fiscal, com pedido de liminar, ajuizada pela União Federal, com fulcro no art. 2º, da Lei 8.397, de 1992, objetivando a decretação da indisponibilidade dos bens de FRIGORÍFICO BETTER BEEF LTDA-EPP, ANDRÉA CRISTINE SOUZA DO CARMO POMPEI, FLÁVIO DO CARMO, MCPM ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES TLDA e dos menores Pedro Marcos e Maria Clara.

A liminar foi parcialmente deferida, decretando-se a indisponibilidade dos bens dos responsáveis identificados no PA nº 10820.003162-2008-65, isto é, FRIGORÍFICO BETTER BEEF LTDA-EPP, ANDRÉA CRISTINE SOUZA DO CARMO POMPEI e FLÁVIO DO CARMO (fl.223).

Processado regularmente o feito, foi proferida sentença julgando parcialmente procedente a medida cautelar, nos mesmos moldes da medida liminar deferida, estabelecendo a sucumbência recíproca. (fls.788/791 vº)

Em suas razões recursais, a parte ré alega em matéria preliminar que a União Federal carece de interesse de agir, sob a alegação de que o ajuizamento da cautelar fiscal só pode se dar após decisão administrativa definitiva, sendo que o acórdão proferido no bojo do processo administrativo nº 10820.003162/2008-6 ainda era passível de recurso voluntário.

Cita em abono de sua tese, o artigo 1º da Lei nº 8.397/92, o qual estabelece a necessidade de constituição do crédito tributário anteriormente ao ajuizamento da cautelar fiscal.

Sustenta a ilegalidade do artigo 11 dessa mesma Lei, vez que relega à administração fazendária o prazo que entender adequado à propositura de medida cautelar fiscal em afronta ao princípio constitucional da razoabilidade.

No mérito, repisa a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para a propositura de medida cautelar fiscal.

Sob esse enfoque, entende a parte ré até o trânsito em julgado da decisão administrativa, os débitos estão com a exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151, III do CTN.

Defende a ausência de provas cabais e irrefutáveis de que os apelantes incorreram nas condutas descritas no artigo 2º da Lei nº 8.397/92, artigo que, por sua vez, entende inconstitucional, por tratar de matéria reservada à lei complementar.

Aduz que a mera representação fiscal não é suficiente para se imputar a responsabilidade tributária solidária dos sócios, entendendo necessário, no bojo do processo administrativo, apuração dos elementos que a justifica, ex vi dos artigos 134 e 135 do CTN. Nesse contexto, sustenta a inconstitucionalidade do §2º da Lei nº 8.397/92.

Alega a impossibilidade de bloqueio integral dos valores disponíveis na conta da empresa apelante, por incluir verba destinada ao pagamento de funcionários, aludindo à função social da empresa e à necessidade de manutenção das atividades.

Finalmente, sustenta que os débitos estão com a exigibilidade suspensa em virtude da adesão a programa de parcelamento, nos termos do artigo 151, VI do CTN.

Pede, por fim, a extinção do feito sem resolução de mérito por falta de interesse de agir, ou, superada a matéria preliminar, a improcedência da ação.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Desde logo ressalte-se que o presente recurso foi interposto antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, razão pela qual será apreciado de acordo com a forma prevista no CPC de 1973, "com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (enunciado nº 2º do E. STJ).

No caso dos autos foi deferida liminar em medida cautelar fiscal em favor da Fazenda Nacional para o fim de decretar a indisponibilidade dos bens da pessoa jurídica recorrente, bem como dos sócios pessoas físicas, com o objetivo de garantir o pagamento de execuções fiscais ajuizadas e não ajuizadas.

A preliminar suscitada pelos recorrentes entrosa-se com o mérito e com este será analisada.

A Lei nº 8.397/92 instituiu a medida cautelar fiscal para que a Fazenda Pública, ante a possibilidade de ver frustrado o pagamento de seus créditos fiscais, dela se utilize com a finalidade de resguardar o patrimônio do devedor.

Em outras palavras, a medida cautelar fiscal se destina tão somente a preservar a higidez do crédito tributário. Assim como as demais cautelares, pretende apenas resguardar o direito do credor, não sendo ato expropriatório de bens, não violando o direito de propriedade, o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, XXII, LIV e LV da CF), e quaisquer outros preceitos da Constituição Federal.

Como visto, o presente procedimento cautelar é proposto nos termos da Lei n° 8.397/92:

Desde logo ressalte-se que a medida cautelar fiscal pode ser proposta após a constituição do crédito e previamente ou no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias (art. 1º da Lei nº 8.397/92).

Quanto à questão, o E. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o pressuposto processual da "constituição do crédito tributário" (art. 3º, I, da Lei nº 8.397/92), que possibilita o ajuizamento da Medida Cautelar Fiscal e consequente decreto de indisponibilidade de bens, direitos e valores do requerido resta atendido se havido o lançamento (art. 142 do CTN), exigência caracterizada pela lavratura do auto de infração, não se exigindo, portanto, a constituição definitiva do crédito tributário, sendo despropositado, portanto, levar-se em consideração, como no caso, se o processo administrativo decorrente está ou não pendente de recurso.

Nesse sentido:

No caso dos autos, a propositura da ação cautelar fiscal mostra-se justificada, pois, além de ter sido ajuizada depois de constituído o crédito tributário pelo lançamento (REsp 466.723/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/06/2006), ostenta como causa de pedir o risco de esvaziamento do patrimônio do devedor, circunstância essa que possibilitaria a medida urgente antes mesmo da constituição do crédito tributário e até nos casos em que estivesse com a exigibilidade suspensa.

Com efeito, na Proposta de Requerimento de Medida Cautelar Fiscal, demonstrou a autoridade fiscal (fl.55):

"(...)

O patrimônio conhecido da empresa, conforme última declaração processada (AC 2007), perfazia o montante de R$26.665.008,20 e o valor total do crédito tributário constituído foi de R$58.744.107,77, sendo, portanto, o equivalente a 220,30% do patrimônio conhecido. Conforme legislação já transcrita, é imperativo a discriminação dos bens da empresa e dos sócios em valores suficientes para, pelo menos, cobrir o montante do crédito tributário.

Cabe ressaltar que a sócia Andréa Cristine Souza do Carmo Pompei - CPF 248.445.108-35, possuía alguns imóveis em seu nome e, como demonstraremos adiante, ela utilizou estes imóveis para integralizar capital na empresa BRAVO ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES SOCIAL LTDA - CNPJ 09.032.587/0001-95, cuja atual denominação é M.C.P.M ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES LTDA, aberta em 28/08/2007 e cuja participação foi transferida para os filhos menores dela, que são: PEDRO MARCOS DO CARMO POMPEI e MARIA CLARA DO CARMO POMPEI (Filhos dela e do Sr. Marcos Antonio Pompei, sujeito passivo solidário. Ela transferiu sua participação para seus filhos a título de doação). Esta empresa foi aberta após a deflagração da operação 'Grandes Lagos' pela Polícia Federal (outubro/2006) e , por si só, já demonstra a intenção dos administradores e sócios da empresa em se desfazer de seu patrimônio pessoal em prejuízo da Fazenda Nacional.

(...)"

No relatório que instrui o PA nº 10820.003162/2008-65, relatou a autoridade fiscal:

"(...)

Conforme descrito no 'Termo de Verificação de Infração Fiscal' de fls. 1363-1439, a ação fiscal teve origem na chamada operação 'Grandes Lagos'. Deflagrada pela Polícia Federal, dando conta de um mega-esquema de sonegação fiscal envolvendo frigoríficos, apurou-se que o FRIGORÍFICO BETTER BEEF LTDA (doravante apenas BETTER BEEF) foi uma das empresas que adquiriu notas fiscais 'frias' da DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS SÃO PAULO LTDA (doravante apenas DISTRIBUIDORA) e da NORTE RIOPRETENSE DISTRIBUIDORA LTDA (doravante apenas NORTE RIOPRETENSE). A Justiça Federal autorizou a quebra do sigilo bancário de todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas no esquema.

(...)"

E mais adiante:

"(...)

Deveras, o BETTER BEEF foi constituído em 2003, com um capital inicial de R$100.000,00, integralizado integralmente pelos sócios Flávio do Carmo e Ivone Souza do Carmo, respectivamente sogro e sogra do Sr. Marcos Antonio Pompei. Na integralização do capital foram depositados dois cheques de R$50.000,00, com origem nas contas da DISTRIBUIDORA, contas estas movimentadas por procuração pelos funcionários do BETTER BEEF ou por parentes do Sr. Flávio e do Sr. Marcos. Em 29/09/2004, a Sra. Andréa Cristine Souza do Carmo, esposa do Sr. Marcos Antônio Pompei e filha do Sr. Flávio do Carmo, ingressou na sociedade, substituindo a Sra. Ivone Souza do Carmo, mãe dela. As instalações industriais utilizadas pelo BETTER BEEF pertencem ao Sr. Marcos Antônio Pompei, que as arrematou em leilão realizado pela Prefeitura de Rancharia.

(...)"

Os elementos acima descritos são suficientes para embasar o juízo positivo quanto à presença dos requisitos legais para a imposição da medida cautelar fiscal, como reconhecido pelo d. Juízo a quo.

Pelos elementos de prova trazidos aos autos, há fortes indícios que indicam a ocorrência de fato graves, quais sejam, falsificação de notas fiscais, sonegação de impostos e a prática, em tese, de crime fazendário.

Outrossim, o §1º do artigo 4º da Lei n° 8.397/92 autoriza a extensão da indisponibilidade aos bens dos sócios administradores da empresa em débito, já que em última análise são eles que acabam tirando proveito econômico à custa do Erário Público. Como visto, há nos autos comprovação de fatos graves que, inclusive deram origem a processo criminal.

Assim, os fatos narrados comportam a aplicação do disposto no artigo 50 do Código Civil de 2002, que prevê desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de abuso por desvio de finalidade, confusão patrimonial ou fraudes entre empresas e administradores integrantes de grupo econômico, com estrutura meramente formal, ou, ainda, incidência do próprio artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, especificamente, pela confusão patrimonial entre a empresa autuada, sócios e administradores, sobretudo em razão da dispersão do patrimônio social, que obstou o regular adimplemento dos débitos tributários.

De toda sorte, essas questões levantadas pelos apelantes constituem matéria de defesa do devedor, e poderão ser arguidas em sede de embargos à execução fiscal. Com efeito, a medida cautelar, ainda que deferida por sentença, tem caráter precário, não fazendo coisa julgada material. Assim, toda e qualquer matéria de defesa assegurada aos requeridos poderá ser arguida em cada executivo fiscal, cuja decisão prevalecerá.

Quanto à alegação de que os ativos financeiros bloqueados destinam-se ao pagamento de funcionários da empresa recorrente, mister destacar primeiramente que o e. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que outros bens podem ser atingidos pela indisponibilidade, desde que constatadas situações excepcionais a serem adequadamente ponderadas e motivadas pela autoridade judicial.

No caso dos autos, contudo, como bem observou a União Federal (Fazenda Nacional), o próprio Frigorífico Better Beef Ltda solicitou ao d. Juízo a quo autorização para utilizar os valores bloqueados para amortizar o saldo do parcelamento especial a que aderira, razão pela qual não se vislumbra a excepcionalidade acima descrita, de forma que deve incidir a regra geral prevista na Lei nº 8.397/92.

Insistem os apelantes que a União Federal carece de interesse de agir, uma vez que seus débitos tributários foram incluídos em regime de parcelamento.

Ocorre que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente, à espécie, da adesão a parcelamento, não afeta a cautelar fiscal. É o que se depreende do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei 8.397, de 1992:

No mesmo sentido, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

Finalmente, não colhe a alegação de que a matéria tratada no artigo 2º da Lei nº 8.397/92 exige lei complementar.

O artigo 146 erige a competência da lei complementar para o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, em especial sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem ainda quanto à obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários, matérias não tratadas na indigitada lei ordinária.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.