Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, mantendo íntegra a sentença de 1º grau de jurisdição e determinando que os valores pagos a título de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, no período abrangido por esta condenação, sejam compensados na fase de liquidação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por MOACIR DOS SANTOS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, de auxílio-doença.

A r. sentença, de fls. 112/116, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS na concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ao autor desde a cessação administrativa do auxílio-doença (30/9/2007 - fl. 31). Determinou-se que as parcelas atrasadas sejam acrescidas de correção monetária, a partir de cada vencimento, nos termos da Súmula 148 do STJ, e de juros de mora, desde a citação, à razão de 1% (um por cento) ao mês. Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença. Não houve remessa necessária, em virtude da aplicação da exceção prevista no artigo 475, §2º, do Código de Processo Civil de 1973.

Em razões recursais de fls. 118/123, o INSS pugna pela reforma da sentença, alegando, em síntese, ser a incapacidade laboral do autor apenas temporária, de modo que ele faz jus apenas ao benefício de auxílio-doença. Subsidiariamente, pede a redução dos honorários advocatícios para 5% (cinco por cento) do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença. Prequestiona a matéria para fins recursais.

O autor apresentou suas contrarrazões às fls. 125/136.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

In casu, a cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social de fls. 12/17, as guias de recolhimento de fls 41/45 e o extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais, que ora determino seja juntado a estes autos, comprovam que o autor efetuou recolhimentos previdenciários nos seguintes períodos:

- Como empregado, de 04/8/1988 a 16/1/1989 e de 07/8/1991 a 19/9/1991.

- Como empregado doméstico, de 01/1/1996 a 30/6/1999 e de 01/9/2002 a 30/6/2007.

O mencionado extrato ainda revela que o demandante esteve em gozo do benefício de auxílio-doença de 15/6/2007 a 11/12/2012, que foi convertido em aposentadoria por invalidez a partir de 12/12/2012.

Quanto à data de início da incapacidade laboral, o perito judicial informou não ter elementos suficientes para determinar esse momento (resposta ao quesito n. 13 do INSS - fl. 83). Entretanto, o atestado médico de fl. 20, emitido pelo Hospital Santa Lydia em 19/8/1999, já declarava que, em virtude da prótese total do quadril, o autor já não tinha condições para realizar esforços físicos.

Assim, observada a data de emissão do referido atestado médico (19/8/1999) e o histórico contributivo do autor, notadamente seus recolhimentos referentes ao período de 01/1/1996 a 30/6/1999, verifica-se que ele havia cumprido a carência exigida por lei, bem como mantinha sua qualidade de segurado quando adveio sua incapacidade laboral, nos termos do artigo 15 da Lei n. 8.213/91.

No mais, o autor esteve em gozo de benefício previdenciário por incapacidade ao longo de todo o processo, de modo que o preenchimento dos requisitos qualidade de segurado e carência já foi reconhecido pela própria Autarquia Previdenciária.

A incapacidade para o labor, imprescindível à concessão do benefício, também restou devidamente comprovada.

No laudo pericial de fls. 79/84, elaborado por profissional médico do IMESC em 25/10/2008, constatou-se ser a parte autora portadora de "significativa limitação a mobilidade do quadril com dor significativa" (tópico Discussão - fl. 82).

Esclareceu que o autor "refere que seu problema é no quadril. Que sente dor, contínua, melhora um pouco sentado ou deitado. Refere que está esperando por uma cirurgia, enxerto do lado direito. Que trabalha de caseiro, com trator, cuida da horta e jardinagem. Que o médico pediu para não fazer esforço mas tem que trabalhar. Refere que apresentou desgaste do quadril em 1997, lado direito. Que em 1999, teve que fazer uma prótese no quadril esquerdo. Que uns dez anos antes, apresentou desgaste fêmur" (sic) (tópico Histórico - fl. 80).

O vistor oficial ainda consignou que "trata-se de caso de periciando de 62 anos que pleiteia Aposentadoria por Invalidez devido à prótese bilateral no quadril. Periciando trabalha com serviços gerais, é caseiro de uma propriedade rural e não tem escolaridade" (tópico Discussão - fl. 82).

Concluiu pela incapacidade total e temporária, condicionando, entretanto, a reversão da incapacidade laboral à "resolução cirúrgica proposta pelo ortopedista segundo os relatórios anexos aos autos" (tópico Conclusão - fl. 82). Assinalou ainda não haver tempo determinado para a recuperação da capacidade laboral (resposta ao quesito n. 15 do INSS - fl. 83).

Não obstante as ponderações do vistor oficial, no sentido de ser possível a reabilitação do autor, insta ressaltar ser a proteção à integridade física dos indivíduos um dos objetivos da normatização dos direitos de personalidade.

Neste sentido, o artigo 15 do Código Civil limita o uso de procedimento cirúrgico às situações em que há o consentimento voluntário do paciente.

Tal diretriz foi prestigiada pelo artigo 101 da Lei n. 8.213/91, do qual se infere não ser possível constranger o segurado a realizar cirurgia para reverter quadro incapacitante.

Assim, como a reversão da restrição, mediante a realização de cirurgia, não pode ser imposta juridicamente à parte autora, sem violar seu direito à integridade física, sua incapacidade deve ser considerada permanente.

A propósito, reporto-me ao seguinte precedente deste Egrégio Tribunal:

No mais, cumpre ressaltar que a Carteira de Trabalho e Previdência Social de fls. 12/17 e o laudo pericial revelam que a parte autora sempre foi trabalhadora braçal (serviços gerais, caseiro, ajudante geral, tratorista). Além disso, o vistor oficial atesta que ela está impedida de exercer atividade laboral por prazo indeterminado, em razão dos males de que é portadora (resposta ao quesito n. 15 do INSS - 83).

Assim, se me afigura bastante improvável que quem sempre desempenhou atividades que requerem esforço físico, apenas sabe assinar o nome (tópico Antecedentes Profissiográficos - fls. 80), e que conta, atualmente com mais de 71 (setenta e um) anos, vá conseguir após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em funções leves.

Dessa forma, tenho que a demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sobretudo, em virtude do seu contexto socioeconômico e histórico laboral e da impossibilidade de ser constrangido a se submeter a tratamento cirúrgico para reverter quadro incapacitante, de rigor a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, esta deve ser mantida em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Ademais, os honorários advocatícios devem incidir somente sobre o valor das parcelas devidas até a prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão pólos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o pleiteado tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

O extrato do Sistema Único de Benefícios/DATAPREV, que ora determino que seja juntado a estes autos, demonstra que o INSS concedeu administrativamente o benefício de aposentadoria por invalidez ao autor em 12/12/2012 (NB 5545699160).

Assim, os valores pagos a título de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, no período abrangido por esta condenação, deverão ser compensados na fase de liquidação, ante a impossibilidade de cumulação dos benefícios (artigo 124, da Lei n.º 8.213/91) ou de sua percepção em dobro.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, mantendo íntegra a sentença de 1º grau de jurisdição. Determino que os valores pagos a título de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, no período abrangido por esta condenação, sejam compensados na fase de liquidação.

É como voto.