Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação de conhecimento objetivando o reconhecimento do trabalho em atividade especial nos períodos de 11/02/1976 a 13/10/1979, 09/08/1982 a 25/11/1998 e 01/08/1998 a 25/11/1998 e respectiva conversão em tempo comum, e a integração ao período básico de cálculo dos salários de contribuição das competências de 11/1995 a 10/1998 referente aos empregos concomitantes, cumulado com pedido de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER em 25/11/1998.

O MM. Juízo a quo reconheceu a decadência, deixando de condenar a autora em honorários advocatícios por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

A autora apela, pleiteando a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que não ocorreu a decadência em razão do indeferimento do requerimento administrativo de revisão datado de 08/01/2002 ter sido comunicado somente aos 09/02/2011 e, que comprovou os trabalhos em atividades especiais e as contribuições concomitantes, fazendo jus à revisão do benefício e aos honorários de 15% sobre a condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto que a autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/111.024.538-3 com início de vigência a partir da DER em 25/11/1998, proporcional a 29 anos, 05 meses e 27 dias de serviço, conforme carta de concessão/memória de cálculo datada de 10/12/1998 (fls. 99/100). Posteriormente, a autora formulou o requerimento de revisão recepcionado pelo INSS aos 08/01/2002 sob o protocolo 36624.000156/2002-71 (fls. 96), o qual foi indeferido conforme comunicação feita pela carta datada de 09/02/2011 (fls. 122), e protocolou a petição inicial aos 03/03/2015 (fls. 02).

Portanto, como se constata pela carta de concessão datada de 10/12/1998 (fls. 99/100), pelo requerimento administrativo de revisão recepcionado pelo INSS aos 08/01/2002 (fls. 96) com o seu indeferimento comunicado somente em 09/02/2011 (fls. 122) e com a petição inicial protocolada aos 03/03/2015 (fls. 02), conclui-se que a autora não permaneceu inerte no interregno superior ao decênio previsto no Art. 103, da Lei 8.213/91 e, por consequência, não há que se falar em decadência.

Nesse sentido é a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Nessa trilha, colaciono julgado desta Corte Regional, in verbis:

Assim, afastada a decadência, passo ao exame da matéria de fundo na forma do Art. 1013, § 4º, do CPC.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 11/02/1976 a 13/10/1979, laborado na Clínica La Ravardiere ltda, no cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhando assistência aos pacientes psiquiátricos, a doentes mentais com patologia orgânica como tuberculose e sífilis, exposta a bactérias - agente nocivo previstos no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64, conforme formulário DSS-8030 de fls. 47 - integrante do procedimento administrativo;

- 09/08/1982 a 28/09/1998, laborado no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, no cargo de auxiliar de enfermagem, executando assistência de enfermagem a doentes mentais que apresentam patologias orgânicas como tuberculose, AIDS, meningite, hepatite, sífilis, etc, realizando sondagem, aspirações, nebulizações, etc, e colhendo material para exames de laboratório, exposta a agentes biológicos previstos nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 3.0.1 - letra "a", anexo IV, do Decreto 2.172/97, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, conforme formulário DSS-8030 de fls. 59 - integrante do procedimento administrativo;

- 01/08/1991 a 13/10/1998, laborado na Fundação Faculdade de Medicina, no cargo de auxiliar de enfermagem, manipulando materiais biológicos não esterilizados como líquidos de punções, sangue, secreções, escarro, biópsias e peças cirúrgicas pré ou intra-operatórias, provenientes inclusive de pacientes portadores de doenças infecto contagiosas, exposta a agentes biológicos previstos nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 3.0.1 - letra "a", anexo IV, do Decreto 2.172/97, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, conforme formulário DSS-8030 de fls. 63 - integrante do procedimento administrativo;

O tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, contado de modo não concomitante, corresponde a 19 anos, 09 meses e 23 dias, e com o acréscimo da sua conversão em tempo comum alcança 23 anos, 09 meses e 10 dias.

Cumpre ressaltar que o aludido tempo de serviço em atividade especial, contado de forma simples e não concomitante, já se encontra computado no cálculo do procedimento administrativo de concessão do benefício de aposentadoria do autor, conforme a planilha de fls. 88/89.

Quanto ao pedido de integração ao período básico de cálculo dos salários de contribuição referente aos empregos concomitantes, cabe destacar que a apuração da renda mensal inicial - RMI do benefício de aposentadoria segue a metodologia imposta pelo Art. 32, da lei 8.213/91.

O fato de a autora ter laborado com mais de um vínculo empregatício ao mesmo tempo onde desempenhou, em cada um deles, idêntica tarefa/cargo de auxiliar de enfermagem, não caracteriza uma só atividade para fins de apuração do salário de benefício de sua aposentadoria, vez que se trata de atividades concomitantes consoante definido pela redação do Art. 32, da Lei 8.213/91.

A propósito, colaciono julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Por tudo, resta então, apenas o direito à revisão do benefício da autora para inclusão no cálculo do tempo de serviço/contribuição, tão somente do acréscimo decorrente da conversão dos períodos de atividade especial - não concomitantes - em tempo comum, ainda não computado no procedimento administrativo, com sua repercussão no cálculo da renda mensal inicial - RMI.

Destarte, afastado o decreto de decadência, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro da autora como trabalhados em condições especiais os períodos de 11/02/1976 a 13/10/1979, 09/08/1982 a 28/09/1998 e 01/08/1991 a 13/10/1998, proceder a revisão de seu benefício a partir da data do requerimento administrativo de revisão (23/08/2002 - fls. 116), e pagar as diferenças havidas, observada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91, não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto.