Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos; negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, além de indenização por dano moral.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para (i) reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pela parte autora de 16/10/1972 a 13/3/1973, de 15/4/1973 a 11/2/1974, de 1º/3/1974 a 28/2/1975, de 4/4/1975 a 23/7/1975, de 24/7/1975 a 10/6/1976, de 11/8/1976 a 12/10/1976, de 18/11/1976 a 9/2/1977, de 10/2/1977 a 19/7/1977, de 26/9/1978 a 25/10/1978, de 6/11/1978 a 16/5/1980, de 1º/7/1980 a 17/12/1980, de 5/5/1981 a 8/10/1981, de 4/4/1983 a 3/6/1983, de 2/5/1988 a 31/12/1991, de 1º/4/1992 a 20/4/1995 e de 14/8/1995 a 5/3/1997; (ii) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com DIB desde a data de 18/6/2015 (quando passou a contar 30 anos de serviço), com os consectários.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a procedência total do pleito, com a consequente concessão da aposentadoria especial, ou sucessivamente, a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, pela regra anterior à EC n. 20/98 ou conforme o disposto na Lei n. 9.876/99 (melhor benefício). Insurge-se, ainda, contra os juros de mora e requer a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC/2015.

Também não resignada, a autarquia apresentou recurso, no qual assevera, em síntese, a impossibilidade do enquadramento efetuado.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 16/10/1972 a 13/3/1973, de 15/4/1973 a 11/2/1974, de 1º/3/1974 a 28/2/1975, de 4/4/1975 a 28/7/1975, de 29/7/1975 a 10/6/1976, de 11/8/1976 a 12/10/1976, de 18/11/1976 a 9/2/1977, de 10/2/1977 a 19/7/1977, de 26/9/1978 a 25/10/1978, de 6/11/1978 a 16/5/1980, de 1º/7/1980 a 7/12/1980, de 5/5/1981 a 8/10/1981, de 4/4/1983 a 3/6/1983, de 2/5/1988 a 31/12/1991, de 1º/4/1992 a 20/4/1995, de 14/8/1995 a 20/10/1999, de 2/2/2004 a 14/2/2004, de 2/5/2008 a 20/9/2009, de 11/1/2010 a 10/4/2010, de 12/4/2010 a 20/9/2012, de 2/5/2013 a 18/12/2013 e de 6/5/2014 a 6/6/2014 (DER).

No caso, contudo, em relação aos intervalos controversos, a pretensão é incabível.

Isso porque a atividade de sapateira/auxiliar de sapateiro e chanfradeira, a despeito de ostentar certa carga insalubre, em virtude da exposição a agentes nocivos inerentes à profissão, como "cola de sapateiro" (hidrocarboneto tóxico), não encontra previsão nos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

Desse modo, em virtude das atividades exercidas em empresas de calçados não constarem da legislação especial, sua natureza especial deve ser comprovada.

Entretanto, na hipótese, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental descritiva das condições insalubres às quais permaneceu exposta no ambiente laboral, como formulários padrão e laudo técnico individualizado ou PPP.

Com efeito, não prospera a contagem diferenciada do intervalo de 2/5/1988 a 31/12/1991, justamente porque o perfil profissiográfico coligido, subscrito pela empregadora "SANBINOS CALÇADOS E ARTEFATOS LTDA.", não indica "fator de risco" algum digno de consideração para fins de conversão, consoante denotam as células do citado documento: "N/A" (Não Aplicável).

Ressalte-se que o laudo pericial, encomendado pelo Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca/SP, não se mostra apto a atestar as condições prejudiciais do obreiro nas funções alegadas, com permanência e habitualidade, por reportar-se, de forma genérica, às indústrias de calçados de Franca, sem enfrentar as especificidades do ambiente de trabalho de cada uma delas. Em suma, trata-se de documento que não traduz, com fidelidade, as reais condições vividas individualmente, à época, pela parte autora nos lapsos debatidos.

Ademais, o laudo judicial produzido no curso da instrução (fs. 274/283) também não pode ser admitido para atestar as condições prejudiciais do obreiro, em relação aos interstícios de 14/8/1995 a 20/10/1999, de 2/2/2004 a 14/2/2004 e de 2/5/2008 a 20/9/2009, pois realizado com base em similaridade das empresas trabalhadas pela parte autora, o que não retrata o ambiente de trabalho do demandante.

Oportuno esclarecer que se admite a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Todavia, no caso, em se tratando, tão somente, do agente nocivo ruído (cf. f. 282), o qual demanda precisa análise técnica das intensidades (aferição do grau de exposição), é imprescindível a existência de laudo técnico individualizado. Necessária, assim, a realização de prova técnica visando à apuração, in loco, das reais condições de trabalho do requerente.

Acerca do tema, trago os seguintes precedentes desta E. Corte (g. n.):

Inclusive, cabe acrescentar que, a perícia por similaridade se baseia em grande parte apenas nas informações fornecidas pelo próprio autor no que se refere às atividades exercidas, o que fragiliza ainda mais a sua força probatória.

Da mesma forma, em relação aos intervalos de 12/4/2010 a 20/9/2012, de 2/5/2013 a 18/12/2013 e de 6/5/2014 a 6/6/2014, não são viáveis o reconhecimento da especialidade.

Isso porque o mencionado laudo judicial, em relação a esses interregnos, indica que os níveis de ruído estavam abaixo do nível limítrofe estabelecido em lei (85 decibéis).

Destarte, os períodos pleiteados não podem ser enquadrados como especiais e, consequentemente, a parte autora não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nem tampouco à aposentadoria por tempo de contribuição.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, conheço dos recursos; nego provimento à apelação da parte autora e dou provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação, julgar improcedentes os pedidos de enquadramento de atividade especial e de concessão de benefício previdenciário.

É o voto.