Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal contra a r. decisão proferida pelo MM. Juízo a quo que, no bojo da Ação Civil Pública nº 0002577-73.2016.4.03.6109, indeferiu a liminar cujo objeto era a indisponibilidade de bens e valores pertencentes à ré, no limite do montante de R$3.047.464,03 (três milhões, quarenta e sete mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e três centavos).

Em suas razões recursais, a União Federal destaca que a empresa agravada afigurava-se prioritária no Processo Minerário nº 821.483/00 instaurado pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM. Acrescenta que a agravada obteve autorização para pesquisar argila pelo prazo de dois anos na área objeto do processo, através de alvará nº 6.323, DOU, de 11/07/2001.

Ressalta que a Guia de Autorização tem previsão legal no artigo 22, §2º, do Código de Mineração (Decreto-lei nº 227/1967) e foi normatizada no âmbito do Departamento Nacional de Produção Mineral pela Portaria nº 144/2007.

A agravante relata que a empresa agravada sofreu fiscalização em 30/11/2011, sendo constatado a inexistência de cava de lavra na área do DNPM 821.483/00, e que a lavra ocorreu de forma irregular em cava localizada a 75 metros a norte do limite da área autorizada para a pesquisa, se estendendo pelas áreas dos DNPMs 820.344/06, 820.398/99 e 820.385/94, de outros titulares.

Ressalta que a Nota Técnica nº 205/2012/DFISC/DNPM/SP-RMS comprova que a massa extraída importou o valor total de R$1.347.391,20, em novembro de 2012. Deste valor, o montante correspondente a 219.088 toneladas de argila, além de equivaler ao montante do enriquecimento ilícito que a ré auferiu a custa do patrimônio da União Federal, o que destacaria a grandeza do dano perpetrado em desfavor do patrimônio público.

Atualizando o referido valor para março de 2016, aplicando o juros de mora desde 2009, data do alegado ilícito, o Núcleo Executivo de Cálculo e Pericias da Procuradoria Seccional em Campinas, chegou ao valor de R$ 3.047.464,03.

Assim, sustenta que a empresa ré, ao não observar os limites expressos na Guia de Utilização, acabou por promover a usurpação do patrimônio mineral da União, conduta que em tese se enquadraria no tipo penal previsto no artigo 2º, de Lei nº 8.176/91. Alega que por se tratar de uma exploração ilegal, tem-se que o patrimônio mineral da União foi ilicitamente reduzido pela ré em montante equivalente a 219.088 toneladas de argila, existindo, portanto, o dever de ressarcimento.

Diante disso, visando garantir o ressarcimento ao erário, a agravante interpôs o presente recurso, com pedido de efeito suspensivo ativo, requerendo a imediata concessão da tutela cautelar urgente reclamada na inicial, procedendo-se ao bloqueio de bens da agravada, sendo observado o limite de R$3.047.464,03, ressaltando a certeza da ocorrência do ato ilícito e sua autoria, a desnecessidade de comprovação de dilapidação patrimonial para a realização do bloqueio patrimonial e a presença de requisitos suficientes que autorizam a indisponibilidade de bens do agravado.

À fl. 99 a análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi postergada para após a apresentação de contraminuta pela agravada.

Devidamente intimada, a agravada apresentou manifestação (fls. 101/110) requerendo o reconhecimento da prescrição, ou, caso esta não seja reconhecida, o não provimento do agravo de instrumento, sustentando a má-fé da União Federal e a ausência de fumus boni iuris.

Às fls. 128/132 foi indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso da União Federal (fls.146/150).

É o relatório.

De início, compulsando os autos, percebe-se que não cabe o acolhimento da preliminar de prescrição sustentada em contraminuta, uma vez que a matéria alegada não foi objeto de análise na decisão impugnada.

Portanto, embora a alegação da agravada possa ser reconhecida de ofício, posto que é matéria de ordem pública, uma vez não sendo submetida ao exame do Juízo de origem, inadmissível a apreciação dela nesta oportunidade, sob pena de supressão de instância.

Passo a análise do mérito do recurso.

A ação civil pública foi ajuizada pela União Federal, com fulcro nos dispositivos previstos na Lei nº 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

No que concerne ao pedido liminar, o artigo 12, da Lei nº 7.347/85 preceitua que:

Especificamente quanto à indisponibilidade patrimonial, cabe destacar que essa é uma medida de natureza cautelar e, portanto, para a sua concessão devem ser preenchidos os requisitos previstos nos artigos do Código de Processo Civil que se referem à tutela provisória, podendo essa se fundamentar em urgência ou evidência.

Ao dispor sobre concessão de tutela provisória o artigo 297, do CPC preceitua que:

A par disso, para a concessão do efeito suspensivo ativo com fundamento na urgência é necessário que sejam demonstrados os requisitos previstos no artigo 300, devendo existir elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Destaco:

Saliente-se que a previsão do artigo 12, da Lei nº 7.347/85, não afasta a necessidade do preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo Código de Processo Civil, não sendo possível acolher a alegação da União Federal no que concerne à aplicação ao caso dos requisitos autorizadores para o deferimento da indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa.

O artigo 7º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) deve ser aplicado especificamente às ações civis públicas de improbidade administrativa, do qual se emerge que nessas ações o periculum in mora é presumido. Segue transcrito:

Ressalte-se que existe entendimento consolidado no C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para ser determinada a indisponibilidade de bens nas ações de improbidade administrativa não há necessidade de comprovação de atos concretos de dilapidação patrimonial, sendo suficiente a demonstração de elementos que configurem fortes indícios da prática de atos ímprobos, uma vez que o periculum in mora milita em favor da sociedade. Destaque-se:

Deveras, diante da transcrição do dispositivo legal e conforme a jurisprudência pátria, resta claro que o regime estabelecido, em que se presume o periculum in mora para fins de concessão liminar da indisponibilidade de bens, é exclusivo para as ações civis pública que apuram atos de improbidade administrativa. Trata-se de uma condição peculiar das ações de improbidade administrativa, não sendo cabível estender o regime a todas as ações civis públicas de reparação de dano, sem atendimento aos requisitos legais previstos para a concessão das tutelas provisórias de urgência e cautelares em geral, sob pena de acarretar grave dano àquele sobre o qual recai a constrição.

Insta frisar que nesse sentido é o entendimento da C. Quarta Turma deste E. Tribunal Regional Federal:

Por conseguinte, tratando-se o caso em tela de ação civil pública ambiental, diferentemente do que ocorre na ação civil pública de improbidade administrativa, para a concessão da medida cautelar deve ser comprovado não somente o fumus boni iuris, mas também o periculum in mora para que se justifique o bloqueio de bens, não sendo possível fazer analogia com a Lei de Improbidade.

Quanto à probabilidade do direito, no caso em exame, percebe-se que, nesta oportunidade processual, ela não restou devidamente configurada, não existindo elementos suficientes para alicerçar as imputações contra a ré, havendo necessidade da regular instrução processual e produção probatória.

É certo que os elementos trazidos nos autos, principalmente nas notas técnicas de fls.22/24 e fls. 47/49, corroboram com a existência de indícios de realização de lavra fora da área autorizada para pesquisa mineral através do alvará nº 6323.

No entanto, conforme constante nas notas técnicas supracitadas, no momento da fiscalização a lavra se encontrava paralisada desde 2009, motivo pelo qual não foram expedidos autos de paralisação ou de apreensão, não sendo constatado no local depósitos de argila oriundos da lavra, supostamente, não autorizada. A responsável pela empresa ré não foi convocada para acompanhar a vistoria.

Impende frisar que, conforme bem salientado pelo MM. Juiz a quo, não consta nos autos informação no sentido de que a ré exerceu seu direito de contraditório e ampla defesa na esfera administrativa.

Deveras, percebe-se que as provas trazidas pela agravante não são suficientes para evidenciar a probabilidade do direito, tratando-se de questão que demanda dilação probatória.

No que concerne ao periculum in mora, esse também não restou evidenciado, não havendo qualquer apontamento no sentido de que a agravada estaria dilapidando o seu patrimônio ou teria a intenção de se desfazer de seus bens, não sendo demonstrado por qualquer forma o evidente perigo da demora, sobretudo considerando que os fatos narrados e que ensejaram o ajuizamento da ação civil pública ocorreram, supostamente, em 2009.

Por consequência, a determinação da indisponibilidade de bens da agravada, constituiria medida prematura e sem a devida sustentação fática, uma vez que a agravante não apresentou fundamentos suficientes para a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.