Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação previdenciária. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, em razão da concessão da Justiça gratuita.

Em suas razões de inconformismo recursal, o autor pugna pela averbação do período de 27.10.1966 a 16.12.1968, laborado na Delta S/A. De outra ponta, requer seja determinada a elaboração da planilha de cálculo, para fins de indenização dos períodos de 03/1980, 05/1980 a 07/1981, 10/1981 a 11/1981, 05/1982 a 12/1986, 10/1988 a 03/1989, 05/1989 a 07/1989, 01/1993 e 05/2003 como contribuinte individual, com base no valor descrito na classe 1, com alíquotas calculadas de acordo com a legislação vigente à época do fato gerador, sem incidência de juros e multa ou, subsidiariamente, pede pela fixação do valor devido na alíquota de 20% sobre o salário mínimo para cada competência. Pleiteia pela determinação de elaboração de cálculos para fins de indenização dos interregnos de 06/2009 a 10/2009 e 06/2009 a 01/2010. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (10.11.2010), descontando os valores das contribuições devidas do salário mensal ou do montante dos atrasados do benefício almejado. Por fim, pugna pela manutenção dos benefícios da Justiça gratuita e fixação de honorários advocatícios.

Sem apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo autor (fls. 136/142vº).

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 11.09.1948 (fl. 22), a averbação do período de 27.10.1966 a 16.12.1968, laborado na Delta S/A. Ademais, alega que o INSS acusou o não recolhimento de contribuição previdenciária no períodos de 03/1980, 05/1980 a 07/1981, 10/1981 a 11/1981, 05/1982 a 12/1986, 10/1988 a 03/1989, 05/1989 a 07/1989, 01/1993 e 05/2003. Entretanto, ao calcular o débito existente formulou a respectiva planilha com base na média de contribuições entre 07/94 a 10/2010, utilizando como fundamento o artigo 45-A da Lei nº 8.212/1991, com alteração promovida pela LC nº 123/06. Sustenta, entretanto, que a contribuição previdenciária deve ser calculada sobre o salário mínimo vigente à época do fato gerador do tributo (classe 1), de acordo com o Decreto nº 8.308/79 e Lei nº 8.213/1991, sem a incidência de juros e multa. Quanto aos intervalos de 06/2009 a 10/2009 e 12/2009 a 01/2010, a parte autora, apesar de concordar com o montante apurado pelo INSS, requer o desconto desse valor do salário mensal ou do PAB do benefício almejado. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (10.11.2010; fl. 17).

Mantenho os benefícios da Justiça gratuita concedida ao autor pelo Juízo a quo.

Cumpre ressaltar que o empresário e o autônomo, segurados obrigatórios da Previdência Social, atual contribuinte individual, estão obrigados, por iniciativa própria, ao recolhimento das contribuições previdenciárias, a teor do disposto no art. 79, III, da Lei 3.807/60, dispositivo sempre repetido nas legislações subsequentes, inclusive no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91.

Nesse sentido, confira-se julgado proferido por esta Corte que porta a seguinte ementa:

No caso em tela, conforme consta do extrato de fl. 81, o interessado cadastrou-se como empresário em 01.03.1980, bem assim há registros de recolhimentos de contribuições à Previdência Social para os anos de 1980 a 1982 e 1987 a 2011, na qualidade de empresário, autônomo e contribuinte individual, conforme documentos de fls. 83/86 e CNIS anexo, o que torna factível concluir que manteve suas atividades empresariais durante os períodos controversos.

Em tese, no cálculo do valor a ser recolhido referente às competências de 03/1980, 05/1980 a 07/1981, 10/1981 a 11/1981, 05/1982 a 12/1986, 10/1988 a 03/1989, 05/1989 a 07/1989 e 01/1993, para fins do disposto no art. 45, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.212/91, deveria ser levado em consideração o valor das contribuições efetivamente devidas no período a ser averbado. Confira-se:

Da leitura do dispositivo legal retrocitado, verifica-se que o parágrafo 1º estabelece expressamente que será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das contribuições correspondentes ao período em que foi exercida a atividade remunerada, nos casos em que ele pretenda aproveitar esse tempo de serviço para fins de concessão de benefício previdenciário.

Não há dúvidas que a expressão "contribuições correspondentes" refere-se às contribuições devidas à época em que foi exercida a atividade, sendo, consequentemente, apuradas com base na legislação vigente à época do fato gerador.

A aparente incompatibilidade entre o § 1º e o § 2º do art. 45 da Lei n. 8.212/91 é resolvida com a interpretação sistemática e teleológica desses dispositivos legais, tendo em vista que esses métodos de interpretação do direito apontam para a aplicação do § 2º do art. 45 da Lei n. 8.212/91 tão somente nas situações passíveis de lançamento por aferição indireta.

Assim, a aplicabilidade do mencionado dispositivo legal deve limitar-se às situações em que o INSS demonstrar, ou suscitar dúvida fundada, que a média aritmética simples dos 36 últimos salários-de-contribuição do segurado é igual ou inferior ao seu salário-de-contribuição à época em que a atividade foi exercida, cabendo ao segurado o ônus da prova em contrário.

Entretanto, no caso em tela, não é aplicável o § 2º do art. 45 da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 9.032/95, pois deve ser considerado o salário-base do período objeto da indenização referente ao tempo de serviço prestado pelo autor na qualidade de contribuinte individual, devendo, assim, prevalecer a classe que o autor contribuía na época, situação a ser verificada quando da apuração do débito. Nesse sentido:

De igual modo, o § 4º do artigo 45 da Lei n. 8.212/91 não pode retroagir para alcançar período anterior a sua vigência, devendo ser afastados os juros e a multa do cálculo da indenização devida pelo interessado em relação aos períodos de 03/1980, 05/1980 a 07/1981, 10/1981 a 11/1981, 05/1982 a 12/1986, 10/1988 a 03/1989, 05/1989 a 07/1989 e 01/1993, uma vez que tais acréscimos só passaram a ser devidos a partir da edição da Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996. Dessa forma, para os lapsos supramencionados, deve ser aplicado o art. 45 da Lei nº 8.212/91 com redação anterior à alteração introduzida pela referida MP e às alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 128/2008. Nesse sentido, é pacífico o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, consoante exemplificam os seguintes arestos:

Dessa forma, caberá ao INSS proceder ao cálculo das contribuições devidas no período de 03/1980, 05/1980 a 07/1981, 10/1981 a 11/1981, 05/1982 a 12/1986, 10/1988 a 03/1989, 05/1989 a 07/1989, 01/1993 na classe correspondente a qual o autor estava recolhendo como empresário/autônomo na época, com as mencionadas restrições quanto à incidência de juros e multa, na forma acima explicitada.

Não obstante, as regras acima dispostas não se aplicam para a competência de 05/2003, vez que posterior à edição da Lei n.º 9.032/1995, devendo, inclusive, ser calculada com incidência de juros e multa, porquanto também posterior à edição da MP n.º 1.523, de 11/10/1996.

Por outro lado, não assiste razão ao autor buscar o desconto do débito das contribuições como contribuinte individual do valor mensal do benefício almejado.

Com efeito, o parágrafo primeiro do art. 45 da Lei 8.212/91, é claro ao dispor sobre a necessidade de prova dos recolhimentos para fins de concessão de benefício de previdenciário:

A finalidade prevista no art.115, I, da Lei 8.213/91 c/c art.154 do Decreto 3.048/99, é permitir que no caso de erro ou irregularidade na concessão do benefício, possa a Previdência Social efetuar o desconto de contribuições ou de parcelas indevidamente pagas ao segurado.

Trata-se de exceção à regra tributária do não confisco de contribuições, aplicável à Previdência Social, e não autoriza a concessão ou majoração de benefício previdenciário de segurado em débito com o INSS, a teor de expresso dispositivo legal sobre o tema (art.45 da Lei 8.212/91).

Dessa forma, após o pagamento do débito, caberá ao autor pleitear administrativamente a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, requerendo, nesse momento, inclusive novo cálculo da indenização relativa aos períodos de 06/2009 a 10/2009 e 12/2009 a 01/2010.

Diante da ausência de prestações vencidas, fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00, de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade comum no período de 27.10.1966 a 16.12.1968, bem como condenar o INSS a proceder ao cálculo do débito relativo às contribuições de 03/1980, 05/1980 a 07/1981, 10/1981 a 11/1981, 05/1982 a 12/1986, 10/1988 a 03/1989, 05/1989 a 07/1989, 01/1993 considerando a classe que o autor recolhia à época, afastando a incidência de juros e multa, na forma acima explicitada. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JESUS RODRIGUES CORREIA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja averbado o período comum de 27.10.1966 a 16.12.1968, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.