Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, julgar parcialmente procedente a revisão criminal, para redimensionar a pena-base nos termos do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06 e reconhecer a atenuante do artigo 65, I, do Código Penal, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, nos termos do relatório e voto do relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, acompanhado pelos Desembargadores Federais Valdeci dos Santos, Peixoto Júnior e pelo Des. Fed. Presidente da Seção, Mairan Maia, que proferiu voto de desempate (art. 158, III, parágrafo 1º, RITRF 3ª Região), vencidos os Des. Fed. Wilson Zauhy e Cotrim Guimarães e o Juiz. Fed. Conv. Silva Neto.

O E. Relator julgou parcialmente procedente a Revisão Criminal, redimensionando a pena-base nos termos do preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, resultando na pena definitiva de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 10 dias-multa.

Peço vênia para divergir do E. Relator quanto a não aplicação do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, bem como quanto ao regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Da leitura do dispositivo contido na decisão monocrática, posteriormente ratificada pela Turma Julgadora, tem-se que o C. STJ determinou a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em razão da condenação pelo crime previsto no art. 273, §1º-B do Código Penal, sem qualquer ressalva quanto aos seus incisos e parágrafos, dessa forma, entendo que o dispositivo deva ser integralmente aplicado, inclusive a causa de diminuição prevista no §4º.

Tem-se que a benesse disposta no §4º do artigo 33 depende do preenchimento de requisitos, isto é, o acusado deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não pertencer à organização criminosa, nem tampouco dedicar-se ao crime como forma de subsistência. Na hipótese dos autos, o réu atende a todas as exigências legais, logo, faz jus à causa de diminuição em seu patamar máximo de redução de 2/3.

Fixada a pena-base em 05 anos e 06 meses de reclusão, em razão da quantidade de medicamentos apreendidos, posteriormente reduzida ao mínimo legal pela aplicação da atenuante da minoridade, incide a causa de diminuição do §4º do artigo 33, para reduzir a pena para 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.

Fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena, em consonância com o disposto no artigo 33, §2º, "c", do Código Penal, pois a quantidade de medicamentos é insuficiente para fixação de regime inicial mais gravoso, além do que os princípios ativos dos medicamentos apreendidos não têm a comercialização vedada em território nacional (os medicamentos apreendidos foram respectivamente Pramil, Viagra e Cialis).

No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a despeito de a quantidade de medicamentos constar como motivação para exasperação da pena-base, tal fato insere-se nas consequências do crime, elementos que não são considerados pelo artigo 44, III do Código Penal como desfavorável a substituição da pena.

De fato, o referido dispositivo traz como parâmetros a serem avaliados "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente", logo, as consequências negativas do delito não devem ser consideradas quando da determinação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários pelo tempo de duração da pena corporal, e prestação pecuniária no montante de 02 salários mínimos.

Ante o exposto, divirjo do E. Relator para julgar parcialmente procedente a revisão criminal, em maior extensão, para redimensionar a pena-base nos termos do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06, reconhecer a atenuante do artigo 65, I, do Código Penal e aplicar a causa de diminuição disposta no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, resultando a pena definitiva em 01 ano e 08 meses de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 166 dias-multa. Substituída pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nos termos acima explanados.

É o voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Trata-se de revisão criminal proposta por DIOGO ROCHA DE SENA, pretendendo a desconstituição do acórdão proferido no processo nº 0001346-34.2009.4.03.6116/SP (2009.61.16.001346-3-), pela Segunda Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, por maioria, decidiu negar provimento à apelação do réu, para manter a condenação pela prática do crime previsto no artigo 273, §1º-B, I, do Código Penal, em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, do Código Penal à pena de 8 (oito) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias multa, cada qual fixado no valor unitário mínimo (fls. 336/338, do 2º volume do Apenso).

Sustenta o requerente, representado pela DPU - Defensoria Pública da União, o cabimento da revisão criminal com base no artigo 621, I, do Código de Processo Penal, uma vez que o decisum contrariou o disposto na lei penal, bem como julgou de forma contrária a evidência do conjunto probatório dos autos.

Pleiteia, em síntese:

a) a absolvição do réu, nos termos do artigo 386, inciso VI, do CP, diante do reconhecimento da ocorrência de erro de proibição (artigo 21, do CP), ao argumento de que o réu não tinha consciência da ilicitude da conduta de transportar medicamento, tampouco da severidade da pena legalmente imposta, a culminar com a exclusão da culpabilidade; ou, caso não seja esse entendimento do Relator, considerando a sua condição subjetiva (pessoa humilde, de poucos recursos econômicos e de baixa escolaridade), pugna pelo reconhecimento do erro de proibição inescusável (ou evitável), com a diminuição da pena no patamar máximo previsto em lei;

b) a declaração da inconstitucionalidade da pena prevista no artigo 273 do Código Penal, em razão da violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, com a aplicação da sanção mínima cominada para o crime de tráfico de entorpecentes;

c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com a fixação de regime inicial de cumprimento de pena, mais brando;

d) caso, não seja esse o entendimento a ser adotado, requer a fixação da pena-base fixada no mínimo legal e o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade, diminuindo a pena do requerente, no patamar máximo, ainda que importe na redução da pena abaixo do mínimo legal.

Argumenta com o cabimento da revisão criminal; com a ocorrência de erro de proibição; que a pena-base foi majorada de forma contrária ao texto do artigo 59 do Código Penal; que a decisão contrariou o artigo 65, I do CP e a evidência dos autos.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Procuradora Regional da República Maria Iraneide Olinda S. Facchini, opinou, preliminarmente, pelo não conhecimento da revisão criminal, diante da ausência das hipóteses elencadas no artigo 621, do Código de Processo Penal. Caso seja superada a questão, opina pelo provimento parcial do pedido, no sentido da aplicação da atenuante da menoridade (artigo 65, inciso I, do CP), asseverando, entretanto, que a pena não poderá ser reduzida a um patamar inferior ao mínimo legal, nos termos do disposto na Súmula 231 do STJ.

Em sessão de julgamento de 05/10/2015, esta Colenda Primeira Seção, à unanimidade, julgou parcialmente procedente a revisão criminal, para reconhecer a atenuante da menoridade, resultando na pena definitiva de 10 (dez) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pelo crime do artigo 273, §1º-B, I, do CP (fl. 124).

A defesa do revisionando interpôs recurso especial às fls. 140/148, o qual foi admitido à fl. 161/162.

Por decisão de 23/08/2016, o Ministro Relator Sebastião Reis Junior deu provimento ao recurso especial n. 1.531.982 para - mantida a condenação do recorrente - determinar o envio dos autos ao Tribunal de origem para, ao analisar o caso concreto, fixe a sanção definitiva do recorrente e demais consectários legais, consoante a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006 em razão da condenação pelo crime previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal (fls. 179/182).

Inconformado, o Ministério Publico Federal interpôs agravo interno, com pedido de reconsideração, em face da decisão do ministro relator (fls. 186v/190), tendo a Sexta Turma do ST, na sessão de julgamento de 11/10/2016, à unanimidade, negado provimento ao agravo regimental (fls. 193/196), tendo o acórdão transitado em julgado em 15/12/2016 (fl. 201).

Os autos retornado a este Corte em 11/09/2017 (fl. 204v).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

DIOGO ROCHA DE SENA foi denunciado e condenado como incurso nas sanções do artigo 273, §1º-B, I, do Código Penal, por ter importado do Paraguai medicamentos sem registro na ANVISA (200 cartelas de Pramil) e medicamentos falsificados (50 cartelas de Viagra e 100 cartelas de Cialis).

Anoto de início que constou equivocamente na parte final do primeiro parágrafo do relatório menção a "pena de 8 (oito) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias multa, cada qual fixado no valor unitário mínimo (fls. 336/338, do 2º volume do Apenso)".

A Segunda Turma deste Tribunal negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a condenação do réu pela prática do delito previsto no art. 273, §1º-B, I, do CP em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, cada um fixado no valor unitário mínimo.

A Primeira Seção desta Corte julgou parcialmente procedente a revisão criminal proposta pela defesa para reconhecer a incidência da atenuante da menoridade (art. 65, I, do Código Penal), reformando parcialmente a sanção imposta para a pena definitiva de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.

O STJ manteve a condenação do recorrente e deu provimento ao recurso especial para determinar o envio dos autos ao Tribunal de origem para, ao analisar o caso concreto, fixando a sanção definitiva e demais consectários legais, consoante a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006 em razão da condenação pelo crime previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

Em decorrência da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.531.982/SP) a matéria devolvida cinge-se à dosimetria do artigo 273, § e §1º-B, inciso I, do Código Penal, e, assim, será decidia.

Conforme mencionado na decisão de fls. 179/182, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do, §1º-B, I, do CP, quando do julgamento do AI no HC 239.363/PR, que restou assim ementado:

Em decorrência dessa decisão, a Quinta e a Sexta Turmas do STJ passaram a adotar o preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nas condenações pelo crime do artigo 273, §1º-B, do CP:

No caso em tela, conforme ressaltei no primeiro julgamento da revisão criminal, "observo que a pena-base foi fixada, com acerto, pouco acima do mínimo legal, nos termos do artigo 59 do Código Penal, considerada a quantidade de cartelas de medicamentos apreendidas (200 cartelas do medicamento Pramil, 50 cartelas do medicamento Viagra e 100 cartelas do medicamento Cialis), o que atinge de forma mais intensa o bem jurídico tutelado, trazendo, sem dúvida, consequências mais funestas à saúde publica".

Dessa forma, entendo por bem fixar a pena-base acima do mínimo legal, em 05 anos e 06 meses de reclusão, além do pagamento de 550 dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da menoridade, uma vez que o réu era menor de 21 anos na data dos fatos (07/08/2009), eis que nascido em 17/03/1989 (fls. 16 do apenso), de modo que reduzo a pena ao mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase, cumpre discorrer sobre a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da impossibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ainda que utilizado o respectivo preceito secundário, pela ausência de previsão legal de causa de diminuição para o delito do artigo 273 do Código Penal. Confira-se:

Deste modo, entendo como incabível a incidência da pretendida causa de diminuição à espécie delitiva em questão, sob pena de transformar o julgador em legislador positivo. No mesmo sentido, inaplicável a causa de aumento estampada no art. 40, I da Lei Antidrogas.

Desta feita, a pena resulta em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (cinquenta) dias-multa.

Considerada a proibição da reformatio in pejus, a pena de multa é de ser mantida em 10 (dez) dias-multa, tal como lançado no julgamento da primeira revisão criminal.

Assim, a pena total definitiva, observadas a coisa julgada e a vedação da reformatio in pejus indireta, resulta em 05 (cinco) anos reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Mantido o valor unitário mínimo legal do dia-multa.

Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ponderadas na primeira fase da dosimetria da pena, entendo correta a manutenção do regime inicial de cumprimento de pena fechado, tendo por fundamento o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Incabível a substituição do artigo 44 do Código Penal, tendo em vista o não cumprimento dos requisitos subjetivos e objetivos.

Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a revisão criminal, para redimensionar a pena-base nos termos do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06 e reconhecer a atenuante do artigo 65, I, do Código Penal, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, comunicando-se, com urgência, ao Juízo das Execuções Penais.

É o voto.