Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA).

Trata-se de apelação em ação de conhecimento, com pedido de antecipação de tutela, pelo rito ordinário, ajuizada pelo Consórcio Companhia Brasileira de Rodovias - CBR, liderado pela empresa Heleno e Fonseca Construtécnica S/A, contra a União Federal, Agência Nacional de Transportes Terrestres, - ANTT e o Consórcio Rodobahia, liderado pela Engevix Engenharia S/A.

Alega o autor que a União e a ANTT realizaram licitação para a concessão do serviço público de recuperação, operação, manutenção, conservação, implantação de melhorias e ampliação de capacidade do Sistema Rodoviário, nos termos, prazo e condições estabelecidas na Minuta de Contrato e Anexo 2, por meio do Edital de Leilão de nº 001/2008 e respectivos anexos.

Aduz que o Edital foi seguido de diversos "Comunicados Relevantes", importando para a demanda os de nºs 4 a 20 e, especialmente, o de nº 19, que alterou, de forma ilegal, o prazo para a apresentação de documentos necessários à assinatura de contrato por parte da vencedora do certame.

Isso porque, o Edital havia determinado em seu item 14.2.1, que aquele que oferecesse o menor preço no Leilão deveria obrigatoriamente, para ser declarado vencedor, atender a todos os itens do Edital, inclusive os de habilitação. No entanto, a ANTT homologou o resultado do certame e apontou como vencedor o Consórcio Rodobahia, cuja documentação não atende aos requisitos do Edital, seja de habilitação jurídica e econômica, seja de classificação (análise de proposta comercial).

O Recurso Administrativo apresentado pelo autor, impugnando tais fatos foi improvido, tendo ainda sido deferido, de forma ilegal e arbitrária, pedido de prorrogação de prazo pelo corréu Rodobahia, para atender as exigências necessárias à assinatura do contrato de concessão.

Sustenta a ocorrência de violação à CF, à Lei 8.666/93, ao CC e ao Edital, pela habilitação de empresa não autorizada a funcionar no País, uma vez que a empresa estrangeira Isolux Córsan Concesiones S/A, integrante do Consórcio Rodobahia não apresentou o "Decreto de Autorização" e o "ato de registro ou autorização para funcionamento expedido por órgão competente", embora detenha 75% de participação na sociedade. Referida empresa deixou também de apresentar balanço convertido para as normas comumente aceitas no Brasil, exigido caso fosse considerada empresa estrangeira regularmente autorizada a operar no País, possibilitando a adequada comparação das informações apresentadas pelas proponentes.

Alegou, ainda, haver diversas falhas, ilegalidades e erros na proposta técnica do Consórcio Rodobahia, bem como a impossibilidade do mesmo conseguir captar linha de crédito junto ao BNDES, uma vez que referida proposta não gera receita suficiente sequer para pagar as despesas, não atendendo aos requisitos mínimos exigidos por aquela instituição, bem como a inconsistência do plano de negócios, diante da declarada intenção de postergar a realização das obras e serviços obrigatórios condicionados à variação de tráfego.

Requer a inabilitação do Consórcio corréu do discutido certame, com a declaração de desclassificação da proposta oferecida pelo mesmo, no Leilão de concessão de trecho rodoviário da BR116-BA e BR 324-BA, pelo não preenchimento dos requisitos previstos no Edital de Concessão nº 001/2008 e na legislação de regência.

Às fls. 2.740/2.745, foi concedida a tutela antecipada para determinar às rés a suspensão do procedimento administrativo de concessão e da assinatura do contrato referente ao trecho rodoviário da BR116-BA e BR 324-BA ao Consórcio Rodobahia, liderado pela ré Engevix S/A, até ulterior deliberação deste Juízo.

Desta decisão foram interpostos pela autora e corréus os agravos de instrumento de nºs 2009.03.00.0025496-5, 2009.03.00.0025762-0, 2009.03.00.0025942-2 e 2009.03.00.0026088-6, que foram julgados prejudicados, diante da posterior prolação da sentença neste feito.

O r. Juízo a quo julgou improcedente a ação, por entender inexistir impedimento à participação de empresas estrangeiras na composição societária das Sociedades de Propósito Específico (SPE), com personalidade jurídica própria, considerando que os demais vícios não se revestem de gravidade tal a macular a aceitação de proposta mais adequada ao Poder Concedente, salientando que foi instituída fiança bancária no valor de 20 milhões de reais como garantia das exigências fixadas no Edital. Fixou verba honorária a ser arcada pelo autor em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada corréu, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

Apelou o Consórcio CBR, requerendo a reforma do julgado, uma vez que o Consórcio Rodobahia, considerado vencedor do certame em questão, não atende aos requisitos do Edital, seja de habilitação (jurídica e econômica), seja de classificação (análise da proposta comercial), não sendo aceitável pela Administração Pública. Aduz que o referido Consórcio é integrado, com participação de 75% na SPE, pela pessoa jurídica estrangeira Isolux Corsán Concesiones S/A, sem que esta tenha apresentado o Decreto de Autorização exigido pelo inciso V do art. 28 da Lei Federal nº 8.666 de 1993 e pelo Edital em seu Anexo 5, Tabela I, item 4. Não houve, também, a apresentação do balanço desta empresa estrangeira, com a necessária conversão às normas do BR GAAP. Além disso, a proposta técnica do corréu é inaceitável e inexequível, com violações expressas aos termos do Edital de Concessão nº 001/2008, sendo impossível àquele Consórcio captar linha de crédito junto ao BNDES, uma vez que sua proposta não gera receita suficiente sequer para pagar as despesas, não atendendo aos requisitos mínimos exigidos por aquela instituição. Sustenta, ainda, a inconsistência do plano de negócios, diante da declarada intenção de postergar a realização das obras e serviços obrigatórios condicionados à variação de tráfego, bem como o deferimento ilegal e arbitrário do pedido de prorrogação de prazo, pelo Consórcio corréu, por não ter à época, condições de atender aos prazos estabelecidos no Edital para assinatura do Contrato de Concessão. Requer a anulação de todos os atos subsequentes e correlatos à classificação da proposta daquela concessionária, inclusive o Contrato de Concessão firmado entre as partes.

Com contrarrazões da Engevix Engenharia S/A, empresa líder e representante do Consórcio Rodobahia (fls. 3.664/3.710), da União (fls. 3.711/3.746) e da ANTT (fls. 3.751/3.783), subiram os autos a este Tribunal.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 33, VIII, do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA).

Inicialmente, deixo anotado que foram distribuídos à minha relatoria os Agravos de Instrumento de nº 2009.03.00.025496-5, interposto pelo autor, e os de nºs 2009.03.00.025762-0, 2009.03.00.025942-2 e 2009.03.00.026088-6, interpostos pelos corréus, contra a decisão que concedeu a antecipação de tutela.

Por ocasião da apreciação do pedido de efeito suspensivo, assim me manifestei nos autos do Agravo de Instrumento nº 2009.03.00.025496-5, que cito abaixo, no trecho paradigma aos demais agravos:

Posteriormente, em sede de Suspensão de Tutela Antecipada - SLAT nº 2009.03.00.028642-5, requerida pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, foi determinada a suspensão do deferimento da antecipação de tutela, até a resolução da matéria em grau de apelação, tendo sido a mesma julgada prejudicada em 26/10/2009, em face da prolação da sentença de improcedência nos presentes autos.

Quanto ao mérito, cuida-se de licitação vinculada ao Edital de Concessão nº001/2008, firmado pela União Federal, por meio do Ministério dos Transportes e da ANTT, estabelecendo condições da desestatização, na modalidade de leilão, para concessão de serviço público de recuperação, operação, manutenção, conservação, implantação de melhorias e ampliação da capacidade do Sistema Rodoviário, em trechos da BR116/BA, BR324/BA, BA 526 e BA 528.

Referido certame foi regido, além das regras previstas no edital e seus anexos, pelas Leis nºs 9.491, de 09/9/1997, 9.635, de 15/3/1998, 8.987, de 13/2/1995, 9.074, de 7/7/1995, 10.233, de 5/6/2001 e subsidiariamente, pela Lei 8.666, de 21/6/1993, bem como pelas demais normas vigentes sobre a matéria.

Ainda nos termos do edital, o critério utilizado para o julgamento da melhor proposta econômica foi o de menor valor da Tarifa Básica de Pedágio a ser cobrado dos usuários do Sistema Rodoviário, sagrando-se vencedor o Consórcio Rodobahia.

O concorrente Consórcio CBR, inconformado com este resultado, opôs inicialmente o Recurso Administrativo cabível à espécie e, ante o seu indeferimento, ajuizou a presente ação, requerendo a inabilitação do Consórcio Rodobahia do referido certame, figurando como o ora recorrente.

Passo assim, à análise dos pontos fulcrais apresentados, iniciando pela questão da proposta técnica do Consórcio corréu ser inaceitável e inexequível, por ser impossível ao mesmo captar linha de crédito junto ao BNDES, uma vez que seu projeto não gera receita suficiente sequer para pagar as despesas, além das demais alegações de ordem técnica apontadas.

Nesse aspecto, observo que a Lei nº 8.987/95, determina em seu art. 15, inc. I, e §3º, que:

Verifica-se que os exames da viabilidade financeira da proposta, bem como da sua exeqüibilidade, competem à autoridade administrativa concedente.

É sabido que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios de oportunidade e conveniência dos atos administrativos, ou seja, pronunciar-se sobre o mérito administrativo dos mesmos, inclusive em relação aos elementos técnicos ou eficiência do ato em exame, devendo ater-se à análise de sua legalidade.

No caso em espécie, não é possível ao Judiciário, em respeito ao Princípio da separação de poderes e ao poder discricionário da autoridade administrativa, imiscuir-se em questões de avaliação técnica específica para determinar se a tarifa indicada pela parte interessada é ou não válida para a finalidade a qual se destina, ou se o cronograma da realização de determinada obra é adequado ou não. Excetuam-se somente as situações de abuso evidente de poder ou de ilegalidade nos atos em questão.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais:

Importante salientar que na análise dos 2º, 3º e 4º estágios do acompanhamento da outorga do referido serviço público, nos termos estabelecidos pela IN TCU nº 46/2004, a Secretaria de Fiscalização de Desestatização - 3ª Diretoria Técnica - SEFID do Tribunal de Contas da União apurou, no concernente aos tópicos discutidos nos presentes autos, que:

Podemos concluir que as questões técnicas foram amplamente verificadas pela autoridade concedente, passando ainda pelo criterioso crivo do Tribunal de Contas da União, que avaliou, de forma minuciosa, os aspectos técnicos apontados nos presentes autos.

No tocante à alegação da falta de apresentação do Decreto de Autorização por parte da empresa estrangeira Isolux, Corsán Concesiones S/A, que tem participação de 75% no Consórcio corréu, que veio a constituir a Sociedade de Propósito Específico - SPE, observo que o art. 28, inc. V, da Lei nº 8.666/93, abaixo transcrito, não tem aplicação à hipótese dos autos:

Assim também, não se aplica ao caso o constante no Anexo 5, Tabela I, item 4 do Edital, que dispôs:

Os apelantes baseiam suas alegações nestes dispositivos, que não se aplicam à espécie, por não se tratar in casu de empresa estrangeira diretamente concorrente, nem de sociedade estrangeira em funcionamento no País, mas de empresa participante de uma Sociedade de Propósito Específico, que pretende atuar no País, conforme previsão específica no Edital.

Referido Edital trouxe, ainda, as seguintes determinações, nos itens pertinentes aos presentes autos, em relação à participação das pessoas jurídicas estrangeiras:

Especificamente em relação à proponente estrangeira, determinou em seu Anexo 5, relativo aos Documentos de Qualificação, que:

Não vislumbro óbices para a empresa estrangeira que, embora não tenha funcionamento no país, demonstra interesse e condições de investir seus recursos nos objetivos da licitação, poder participar de consórcio e, posteriormente, de Sociedade de Propósito Específico - SPE, sendo dispensável, neste caso, a exigência do decreto de autorização e ato de registro de autorização para o seu funcionamento, desde que apresentados todos os demais documentos exigidos pelo Edital, para a habilitação.

Trata-se da formação de sociedade de propósito específico - SPE, cuja previsão legal se encontra no art. 9º, da Lei nº 11.079/2004, que instituiu as normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, sem a previsão de impedimento para a participação de empresas estrangeiras em sua composição.

Buscou-se no referido dispositivo legal, a criação de sociedade personalizada e de objetivo determinado, que deverá obedecer aos padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento, de forma a demonstrar maior transparência, segurança e confiabilidade na execução do contrato a ser firmado.

Transcrevo, por oportuno trechos do elucidativo artigo Consórcio Empresarial e Sociedade de Propósito Específico Proteção e Segurança Jurídica para o Poder Público, de autoria do Prof. Luiz Antonio Guerra:

Neste contexto, a exigência de Decreto regulamentador para a participação de empresa estrangeira em Sociedade de Propósito Específico - SPE, conforme requerido pela autora, excede os parâmetros fixados, tanto em lei quanto no Edital da licitação, não sendo aplicável ao caso em espécie.

A título ilustrativo, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais:

No que pertine à alegação de não apresentação do Balanço da empresa estrangeira, convertido para as normas comumente aceitas no Brasil, entendo pertinentes as conclusões técnicas apresentadas no parecer da Superintendência de Marcos Regulatórios - SUREG (fls. 480/493), abaixo transcritos:

Além disso, o documento formulado pela JFGRANJA Auditoria Contábil Ltda. (fls. 474), apresentado pelo Consórcio Rodobahia, por ocasião da impugnação ao recurso administrativo, consignou que:

Cumpre observar, ainda, as alegações apresentadas em contrarrazões pela ANTT, no sentido de que:

Ademais, conforme salientado na r. sentença recorrida: ...foi instituída fiança bancária no valor de 20 milhões de reais como garantia de atendimento as exigências fixadas no Edital.

Referida garantia foi consubstanciada na apólice de Seguro Garantia de Concessões Públicas Condições Especiais nº 47.004.48961.000000, da UBF Garantia & Seguros S/A, complementando a documentação apresentada em atendimento à Cláusula 17.3 do Edital de Concessão nº 001/2008, tendo sido apresentado, ainda, a comprovação de integralização em moeda corrente nacional de R$52.000.000,00 (cinquenta e dois milhões de reais) do capital da SPE, através de extrato bancário do banco ABC BRASIL/ARAB BANKING CORPORATION, em 18/6/2009, Apólice de Riscos de Engenharia - Mitsui Sumitomo Seguros, Apólice de Riscos Operacionais e de Responsabilidade Civil Geral - Tokio Marine Seguradora, comprovação de recolhimento de emolumentos a CBLC e a BOVESPA, correspondentes a R$200.000,00 cada, comprovantes de pagamento a International Finance Corporation - IFC do valor equivalente em reais a US$1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil dólares norte americanos) e ao BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, no valor de US$600.000,00 (seiscentos mil dólares norte americanos), dentre outros. (fls. 3.152/3.154)

Assim, afastados os questionamentos de caráter técnico, tendo a documentação apresentada pelo Consórcio Rodobahia sido considerada suficiente para a comprovação dos requisitos necessários à habilitação da proponente, pela autoridade concedente, bem como diante das garantias apresentadas, entendo inexistir ilegalidade ou irregularidades que justifiquem a inabilitação do corréu vencedor do certame.

Mantenho a verba honorária fixada, uma vez que de acordo com o disposto no art. 20, § 4.º, do CPC e o entendimento desta E. Turma.

Dessa forma, a r. sentença recorrida deve ser mantida nos termos em que proferida.

Em face de todo o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.