Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, a fim de reconhecer a nulidade do ato administrativo de punição e de condenar a União Federal ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de indenização por danos morais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Trata-se de ação ordinária ajuizada por NELSON DE SOUZA SOARES em face da UNIÃO FEDERAL, em que pleiteia a anulação de ato administrativo resultante em sua punição disciplinar e indenização por danos morais. Às fls. 37/38, foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, por estarem ausentes seus requisitos.

O MM. Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos iniciais, uma vez que o ato punitivo disciplinar decorreu de falta injustificada do autor, tendo-lhe sido garantido o direito ao contraditório e á ampla defesa.

O apelante sustenta, em apertada síntese, que: (i) na ADI 3.340/DF, o Supremo Tribunal Federal, embora a tenha rejeitado, não se manifestou quanto a seu mérito, isto é, acerca da constitucionalidade do Decreto nº 4.346/2002; (ii) o artigo 47 da Lei nº 6.880/80, regulamentado pelo Decreto nº 4.346/2002, não foi recepcionado pela presente ordem constitucional; (iii) as hipóteses de transgressão militar somente podem ser definidas por lei, o que não ocorreu no presente caso; (iv) se trata de dano moral na modalidade in re ipsa, sendo despiciendo comprová-los.

Com contrarrazões.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

No julgamento da ADI nº 3.340-9/DF, os ministros do Supremo Tribunal Federal dividiram-se em duas grandes vertentes: (i) para o relator, o Ministro Marco Aurélio, o Decreto nº 4.346/2002 foi editado na forma do artigo 47 da Lei nº 6.880/80, o qual foi devidamente recepcionado, e o artigo 5º, LXI, da Constituição Federal de 1988, ao empregar a expressão "definidos em lei", refere-se tão somente aos crimes militares; (ii) para o Ministro Carlos Ayres Britto, o artigo 5º, LXI, reserva para a lei a definição dos crimes militares e das transgressões, de modo que o Decreto nº 4.346/2002 padece de vício formal de constitucionalidade por haver desrespeitado aludida reserva legal.

Além disso, o Ministro Cezar Peluso propôs entendimento que seria via média dessas posições antagônicas. Segundo suas palavras, in verbis:

"perante a norma, nada impede que regulamento defina as transgressões militares, mas não é possível que regulamento comine pena de prisão ou preveja prisão em flagrante, se a transgressão não esteja definida em lei".

Dessa forma, a reserva legal a que o artigo 5º, LXI, da Constituição Federal faz referência incide tão somente para os crimes militares e as transgressões resultantes em restrição à liberdade de ir e vir.

Ocorre que, entretanto, não se julgou o mérito da ADI nº 3.340-9/DF, ante a não observância do disposto no artigo 3º, I, da Lei nº 9.868/99. Isto é, os autores da ação não apontaram os dispositivos legais ditos inconstitucionais, valendo-se de argumentação genérica, o que prejudicou o julgamento do mérito e seus possíveis alcances.

De todo modo, deve-se ressaltar que declarações incidentais de inconstitucionalidade estão reservadas ao Plenário dos Tribunais Regionais Federais, segundo o artigo 97 da Constituição Federal de 1988. Assim, é defeso a esta Turma decidir o caso concreto mediante o reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto nº 4.346/2002 e, por consequência, da prisão disciplinar imposta ao apelante. Entretanto, o caso concreto comporta solução por outros fundamentos, sendo desnecessário adentrar a questão relativa à inconstitucionalidade.

As carreiras militares têm dois pilares fundamentais: o respeito à hierarquia e a disciplina de seus integrantes. Trata-se do que dispõe o artigo 142, caput, da Constituição Federal de 1988. Ademais, tamanha é a centralidade desses preceitos, que, no subsequente §2º, se estabelece:

"§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares".

A Lei nº 6.880/80, em seu artigo 14, §§ 1º a 3º, deu contornos mais precisos aos preceitos de hierarquia e disciplina. No entanto, a jurisprudência consolidou entendimento de que a restrição do artigo 142, §2º, faz alusão ao mérito das punições. Assim, cabe o controle jurisdicional da legalidade dos procedimentos administrativos de punição de militares.

Não obstante essas particularidades das Forças Armadas, a privação da liberdade de ir e vir dos indivíduos é medida excepcional, de modo que deve sempre ser interpretada restritivamente - in dubio pro libertate - e ter como fundamento normativo uma lei em sentido estrito. Este último elemento adquire ainda mais importância, diante do que dispõe o supracitado artigo 142, §2º.

Dessa maneira, comungo do entendimento proposto pelo então Ministro Cezar Peluso. Nesse sentido, entendo que o artigo 5º, LXI, da Constituição Federal de 1988 exige que as transgressões ou crimes militares que resultarem em medidas restritivas de liberdade devem estar previstos em lei em sentido estrito. Para ilustrar, transcrevo o conteúdo do aludido inciso LXI, in verbis:

"LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei".

Em primeiro lugar, valendo-me do método gramatical de interpretação, considero que a expressão "definidos em lei" se refere, especificamente, aos casos de transgressão e de crimes militares. Em segundo lugar, recorrendo ao método lógico-sistemático, as medidas de restrição da liberdade individual são excepcionais, de modo que somente cabe à lei enumerá-las. É o que se depreende, ademais, do inciso II do artigo 5º ("ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"). Em relação aos militares, devido à inexistência, via de regra, de habeas corpus para as punições disciplinares, esse preceito adquire maior relevância axiológica.

Malgrado o Supremo Tribunal Federal não ter julgado o mérito da ADI nº 3.340-9/DF, os tribunais pátrios vêm posicionando-se, progressivamente, no sentido de as punições disciplinares castrenses que resultarem em prisão/detenção do militar exigirem previsão legal. Nesse sentido, mencionam-se dois dos mais recentes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL TIDA POR MANEJADA E APELAÇÃO. DESNECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À DPU. PRISÃO DISCIPLINAR POR TRANSGRESSÃO MILITAR. DECRETO Nº 4.346/2002 (REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO). ART. 47 DA LEI Nº 6.880/1980. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGULAMENTAÇÃO EM FACE DO ART. 5º, LXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. MOTIVAÇÃO ADICIONAL SUFICIENTE À MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE INVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO DE APRISIONAMENTO DISCIPLINAR E DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESPROVIMENTO. (...) 7. Embora o STF não tenha conhecido a ADI nº 3340, na qual se sustentava a inconstitucionalidade do Decreto nº 4.346/2002, pela generalidade da petição inicial vis a vis a complexidade da norma regulamentar debatida, as discussões travadas antes de se chegar a essa solução obstativa do ingresso no mérito são importantes para a construção de um caminho na ponderação sobre a compatibilidade, ou não, da prisão disciplinar por transgressão militar arrimada no Decreto nº 4.346/2002, à luz da regra do art. 5º, LXI, da CF/1988. 8. No debate inicialmente instalado no STF, em enfrentamento do mérito, três posições se enunciavam: a) de um lado, o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Ellen Gracie esposaram a compreensão de que, versando sobre transgressões disciplinares circunscritas ao campo administrativo, o Decreto nº 4.346/2002 estava arrimado no art. 47 da Lei nº 6.880/1980, tendo sido essa recepcionada pela CF/1988, porque o art. 5º, LXI, do Texto Constitucional, ao impor "definidos em lei", estaria se referindo apenas aos crimes militares e não às transgressões disciplinares; b) os Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto divergiram, invocando o princípio da reserva legal, sendo o Decreto inconstitucional, porque a expressão "definidos em lei" abrangeria os crimes e as transgressões militares; c) o Ministro Cezar Peluso exarou voto médio, entendendo que o Decreto poderia definir transgressões militares e suas punições, salvo se a penalidade fosse de prisão, caso em que a transgressão militar que daria ensejo à privação de liberdade de locomoção deveria estar definida em lei, para atender ao comando do art. 5º, LXI, da CF/88. 9. O art. 5º, LXI, da CF/88 estabelece que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei". Estando a expressão "definidos em lei" no plural, abrange ela o que está antecedentemente posto no singular e reunido num conjunto ("nos casos de transgressão militar e crime propriamente militar"). A fundamentalidade do bem juridicamente protegido pela norma constitucional justifica a imposição do princípio da legalidade estrita, mesmo no tocante aos militares, porque hierarquia e disciplina, inerentes à caserna, não se confundem com ilegalidade e arbitrariedade. A privação da liberdade de locomoção de qualquer pessoa, militar ou não, jamais deve ser imposta à revelia da lei, tratando-se de matéria reservada à lei formal. 10. É possível assentar que o art. 47 da Lei nº 6.880/1980 foi recepcionado pela CF/88 (os arts. 5º, LXI, e 142, parágrafo 3º, X são seus fundamentos de validade), no sentido de admitir que transgressões militares sejam detalhadas em Decreto, desde que para elas a norma regulamentar não comine prisão disciplinar. Por outro ângulo, não se tem por recepcionada pela CF/1988 a possibilidade de cominação de prisão disciplinar por transgressões militares em decreto. No ponto em que admitiu a prisão disciplinar para as transgressões militares que especificou autonomamente, o Decreto tratou de matéria afeta à lei, do que decorre sua inconstitucionalidade. 11. Repercussão geral reconhecida (REx 603116). Precedente do TRF4. 12. É cediço que declarações incidentais de inconstitucionalidade estão reservadas ao Plenário dos Tribunais Regionais Federais, a teor do art. 97 da CF/88, de modo que o órgão turmário não poderia, sem invasão de competência que não lhe é própria, decidir o caso concreto a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto nº 4.346/2002 e, por consequência, da prisão disciplinar imposta ao autor. Entretanto, o caso concreto comporta solução por outros fundamentos, mostrando-se desnecessária a instauração do incidente de inconstitucionalidade. (...) 16. O dano moral decorrente de prisão ilegal, por sua gravidade, existe in re ipsa. 17. O montante definido pelo Juízo a quo a título de indenização por dano moral mostra-se razoável e proporcional, notadamente à vista dos parâmetros fixados pelo STJ. 18. Remessa oficial e apelação improvidas. (AC 00005924920134058201, Desembargador Federal Roberto Machado, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::12/03/2015 - Página::106)". (Grifo nosso)

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SANÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. CF, ART. 142, § 2º. CABIMENTO DO WRIT PARA A ANÁLISE DA LEGALIDADE DA PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA. DEFINIÇÃO DAS HIPÓTESES DE PRISÃO E DETENÇÃO DISCIPLINARES. RESERVA LEGAL. CF, ART. 5º, XLI. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 47 DA LEI Nº 6.880/80. ILEGALIDADE DO ART. 24, IV E V, DO DECRETO Nº 4.346/02. As sanções de detenção e prisão disciplinares, por restringirem o direito de locomoção do militar, somente podem ser validamente definidas através de lei stricto sensu (CF, art. 5º, LXI), consistindo a adoção da reserva legal em uma garantia para o castrense, na medida que impede o abuso e o arbítrio da Administração Pública na imposição de tais reprimendas. Ao possibilitar a definição dos casos de prisão e detenção disciplinares por transgressão militar através de decreto regulamentar a ser expedido pelo Chefe do Poder Executivo, o art. 47 da Lei nº 6.880/80 restou revogado pelo novo ordenamento constitucional, pois que incompatível com o disposto no art. 5º, LXI. Conseqüentemente, o fato de o Presidente da República ter promulgado o Decreto nº 4.346/02 (Regulamento Disciplinar do Exército) com fundamento em norma legal não-recepcionada pela Carta Cidadã viciou o plano da validade de toda e qualquer disposição regulamentar contida no mesmo pertinente à aplicação das referidas penalidades, notadamente os incisos IV e V de seu art. 24. Inocorrência de repristinação dos preceitos do Decreto nº 90.604/84 (ADCT, art. 25). (HC 00021357920134040000, PAULO AFONSO BRUM VAZ, TRF4 - OITAVA TURMA, D.E. 04/06/2013)". (Grifo nosso)

Assim, verifico faltar, no caso concreto, a devida base legal hábil a autorizar as autoridades militares a impor prisão/detenção disciplinar contra o apelante. Em consonância com o que já indicara o Ministro Cezar Peluso, não considero nulas todas as disposições do Decreto nº 4.346/2002, sobretudo as transgressões disciplinares não resultantes em restrição da liberdade de ir e vir dos militares.

Em se tratando, pois, de ato administrativo que importou em restrição da liberdade individual do apelante, sem que existisse a necessária tipificação prevista em lei - à luz do inciso LXI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 -, exsurge a responsabilidade civil do Estado na modalidade objetiva. Ademais, ante a ausência de previsão legal, entendo estar caracterizada hipótese de dano moral in re ipsa.

Considerando as particularidades do caso concreto - ausência de instrução probatória e discussão estritamente jurídica -, fixo a indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), sobre a qual devem incidir juros e correção monetária nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

O provimento que se deve dar a esta apelação acaba por alterar a distribuição da sucumbência. Como a presente apelação foi interposta sob a vigência do recém-revogado Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73) e como se trata de medida de natureza sancionatória, afastam-se as atuais disposições do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), devendo incidir, pois, aquelas da recém-revogada Lei nº 5.869/73.

Como se está a tratar de condenação imposta à Fazenda Pública federal, incide a hipótese prevista no artigo 20, §4º. Consideradas as particularidades do caso concreto - relativa complexidade jurídica e ausência de instrução probatória -, arbitro os honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, a fim de reconhecer a nulidade do ato administrativo que resultou na punição do autor e de determinar em seu benefício indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

É o voto.