Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade da sentença e julgar parcialmente procedente o pedido da parte autora, com fulcro no art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015, restando prejudicada a apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como tempo especial os períodos de 01.10.1998 a 02.02.2001, 19.11.2003 a 29.04.2007 e 04.09.2007 a 05.02.2015, bem como determinou ao réu que conceda a aposentadoria ao autor, se preenchidos os demais requisitos legais, inclusive no que tange ao tempo de contribuição, retroativa à data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal e a incidência de juros de mora e correção monetária sobre as parcelas vencidas à época da liquidação. Honorários advocatícios fixados em R$ 880,00.

Em suas razões recursais, o INSS alega, em síntese, que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário. Aduz, ainda, que parte autora não logrou êxito em comprovar, de forma habitual e permanente, a exposição a agentes nocivos, por meio de laudo técnico contemporâneo. Argumenta, também, que eventuais efeitos financeiros da condenação devem ficar restritos ao momento em que os PPP´s foram trazidos aos autos, e que devem ser fixados honorários advocatícios em favor dos advogados públicos que patrocinaram a causa nos termo do art. 85, §19 do NCPC. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com apresentação de contrarrazões (fl. 208/214), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da sentença condicional

Preliminarmente, verifico que a sentença não decidiu, de forma integral, a questão posta em juízo, mas sim determinou ao INSS a concessão da aposentadoria ao autor, se preenchidos os demais requisitos legais, inclusive no que tange ao tempo de contribuição (fl. 189).

Trata-se, portanto, de sentença condicional proferida em afronta ao disposto no parágrafo único do art. 492, do novo CPC (disposição idêntica à do CPC/1973 - parágrafo único do art. 460). Nesse sentido: AgRg no REsp 1295494/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014.

Desta forma, deve ser declarada, de ofício, a nulidade da sentença.

Entretanto, em se considerando que o feito está devidamente instruído e em condições de imediato julgamento, de rigor a apreciação, por esta Corte, da matéria discutida nos autos, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso II, do novo CPC, não havendo se falar em supressão de grau de jurisdição.

De outra parte, a existência de matéria de fato a ser analisada não é óbice ao julgamento, conforme já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 874.507/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 16.06.1969, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 02.12.1985 a 31.07.1986, 07.06.1988 a 17.07.1993, 02.08.1993 a 10.08.1994, do dia 23.09.1994, 06.02.1995 a 20.11.1995, 01.12.1995 a 02.02.2001, 05.02.2001 a 13.05.2002, 16.05.2002 a 14.05.2007 e 04.09.2007 a 05.02.2015. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (27.02.2015; fl. 21).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, os intervalos de 02.12.1985 a 31.07.1986, 07.06.1988 a 17.07.1993, o dia 23.09.1994 e 06.02.1995 a 20.11.1995 devem ser tidos por comuns, posto que o autor não trouxe aos autos documentos, como formulários, PPP´s ou laudos técnicos, que indicassem o contato habitual e permanente com agentes nocivos, bem como as funções desempenhadas de aprendiz de repuchador, aprendiz de técnico em eletrônica e instrumentista não tem previsão nos decretos regulamentares, sendo inviável o enquadramento pela categoria profissional.

Quanto ao interregno de 02.08.1993 a 10.08.1994, o PPP de fl. 138/139 indica exposição a pressão sonora de 67,7 dB, abaixo do limite de tolerância da época de 80 dB. O mesmo deve ser dito quanto ao período de 05.02.2001 a 13.05.2002, uma vez que o requerente esteve exposto a ruído de 80,5 dB (PPP de fl. 136/137), inferior ao limite de tolerância legal do período (90 dB).

Com relação ao período de 01.12.1995 a 02.02.2001 foi apresentado o PPP de fl. 153 que indica a exposição a ruído de 92,5 dB no intervalo de 01.10.1998 a 02.02.2001, agente nocivo previsto códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 e 1.2.11 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I). Já o lapso de 01.12.1995 a 30.09.1998 deve ser considerado tempo comum, vez que o PPP não menciona exposição a agentes insalubres.

De outra banda, com relação ao período de 16.05.2002 a 14.05.2007, foi apresentado PPP de fl. 156/158 que indica a exposição a pressão sonora de: 78,2 a 88,5 dB (16.05.2002 a 29.04.2003); 79,6 a 85,9 dB (30.04.2003 a 29.04.2004); 79,6 a 85,3 dB (30.04.2004 a 29.04.2006); 85,4 dB (30.04.2006 a 29.04.2007) e 84,4 dB (30.04.2007 a 14.05.2007).

Dessa forma, deve ser tido por comum o interregno de 16.05.2002 a 18.11.2003, eis que abaixo do limite de tolerância legal (90 dB), e considerado trabalho insalubre o lapso de 19.11.2003 a 29.04.2007, não se podendo concluir, portanto, que estava exposto ao menor nível de ruído, ou seja, prevalece o maior nível por se sobrepor aos menores, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV). Deve, ainda, ser reconhecida a especialidade do período de 30.04.2007 a 14.05.2007, por exposição a ruído de 84,4 dB, pois, mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 85 decibéis, pode-se concluir que uma diferença inferior a 01 (um) dB na medição há de ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.).

Por fim, deve ser reconhecida a especialidade do período de 04.09.2007 a 05.02.2015, por exposição a pressão sonora de mais de 85 dB, óleo e graxa (PPP; fl. 161/163 e 168/170), agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5, 1.2.10 e 1.2.11 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ressalte-se que o fato de os PPP´s/laudos técnicos/formulários terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Somados os períodos de atividade exclusivamente especial objeto da presente ação, o autor totaliza 13 anos e 03 meses de atividade exclusivamente especial até 05.02.2015, data da última atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 05.02.2015, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais incontroversos, o autor totalizou 10 anos, 08 meses e 21 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 31 anos, 09 meses e 07 dias de tempo de contribuição até 04.05.2015, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, vez que o autor não implementou o requisito etário, pois conta apenas 48 anos, nem o pedágio, conforme planilha anexa.

Inviável a aplicação do artigo 493 do Novo CPC, a fim de se verificar o preenchimento dos requisitos necessários à jubilação no curso do processo, eis que, ainda que fossem computadas as demais contribuições recolhidas pela parte autora (CNIS anexo), não atingiria o tempo necessário à jubilação.

Verifico, ainda, que não estão presentes os requisitos ensejadores à concessão do benefício de aposentadoria comum por idade, considerando que o autor, nascido em 16.06.1969, conta apenas 48 anos de idade.

Ante a sucumbência recíproca, o réu arcará com honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais). Deixo de condenar o autor aos ônus de sucumbência, por se tratar de beneficiário da justiça gratuita.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, declaro de ofício a nulidade da sentença, restando prejudicada a apelação do réu, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, III, do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido do autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.10.1998 a 02.02.2001, 19.11.2003 a 14.05.2007 e 04.09.2007 a 05.02.2015, julgando improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ou especial. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais).

Indepentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ANTONIO FAUSTINO MALAQUIAS, a fim de que seja imediatamente averbado o exercício de atividade especial nos períodos de 01.10.1998 a 02.02.2001, 19.11.2003 a 14.05.2007 e 04.09.2007 a 05.02.2015, nos termos do artigo 497, caput, do CPC.

É como voto.