Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, objetivando a revisão da renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição n.º 136.178.942-2/42, mediante o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 29/10/1976 a 15/03/1995 e 01/02/1996 a 21/01/2005, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, reconhecendo a condição de especial da atividade desenvolvida no período de 29/10/1976 a 15/03/1995, condenando-se o INSS a revisar o benefício da parte autora, além de pagar os valores em atraso, desde a data do requerimento administrativo (21/01/2005), acrescidos de correção monetária, juros de mora de 1% ao mês e honorários advocatícios fixados em sucumbência recíproca.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, preliminarmente, a nulidade em razão do cerceamento de defesa, bem como, no mérito, a possibilidade do reconhecimento do período de 01/2/1996 a 21/01/2005 como exercício de atividade especial, nos termos pleiteados na inicial.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a revisão da renda mensal do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 136.178.942-2/42), concedido em 21/01/2005 (fl. 18), mediante o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 29/10/1976 a 15/03/1995 e 01/2/1996 a 21/01/2005.

De início, anoto que a preliminar de cerceamento de defesa, em razão da ausência de produção de prova testemunhal, confunde-se com o mérito e com ele será apreciada.

Superada tal questão, passa-se ao exame e julgamento do mérito da demanda.

No mérito, há de se distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91. A primeira pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 (quinze, vinte ou vinte e cinco) anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57). A segunda pressupõe tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade laborado em atividade especial sofre a conversão em atividade comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC nº 20/98.

No tocante ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.

O disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Ademais, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);

"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).

Ainda, quanto ao agente ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

No presente caso, a parte autora demonstrou ter laborado em atividade especial de forma habitual e permanente, no período de 29/10/1976 a 15/03/1995, na Superintendência do Desenvolvimento do Litoral Paulista - SUDELPA, no cargo de "operador de máquinas". É o que comprovam a CTPS (fl. 24) e o formulário sobre informações sobre atividades exercidas em condições especiais (fls. 27/28), trazendo a conclusão de que desenvolveu suas atividades profissionais "operando equipamentos como: trator de esteira, pá carregadeira, motoniveladora, em serviços de terraplanagem de materiais retirado de canais, lagoas, lixo urbano e industrial, abertura de ruas e estradas vicinais", sujeito aos agentes nocivos "calor, poeira, barulho do motor, lixo urbano, esgoto de canais e lagoas, contato com graxa, óleo diesel, óleo lubrificante e mineral (queimado)" (fl. 27). Referidos agentes agressivos e atividades encontram classificação nos códigos 1.1.1, 1.1.6, 1.2.11 e 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.1.1, 1.1.5, 1.2.10, 2.4.2 e do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes agressivos descritos.

Além disso, as atividades de manipulação de hidrocarbonetos e outros compostos de carbono e coleta e industrialização de lixo urbano são consideradas insalubres em grau máximo, conforme dispõe o Anexo 13 e 14, da NR 15, da Portaria 3214/78.

A título de prova emprestada, a parte autora também trouxe laudo técnico do Departamento de Águas e Energia Elétrica (DAEE) (fls. 28/49), da Secretaria de Recursos Hídricos, Saneamento e Obras, com sede em Itanhaém/SP, onde se afere que a atividade de "Operação de Máquinas Rodoviárias (Pesadas)" era insalubre, estando sujeita a "Trabalhos/Operações que expõem os trabalhadores a níveis de ruído acima dos limites de tolerância - NR 15 - Anexo 1 - Grau Médio - Agente Físico", "Manipulação de Óleos Minerais, Óleo queimado - NR 15 - Anexo 13 - Grau Máximo - Agente químico" e "Trabalhos/Operações em contato permanente com esgotos (galerias e tanques) - NR 15 - Anexo 14 - Grau Máximo - Agente Biológico".

Em relação ao período de 01/02/1996 a 21/01/2005, laborado na Prefeitura Municipal de Mongaguá/SP, na qual o autor, na função de "Operador de Motoniveladora", utilizando máquina motoniveladora, na limpeza e nivelamento de vias públicas, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP às fls. 50/51, que se classifica como penosa, nos códigos 2.4.4 e 2.4.2 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, de modo que deve ser reconhecido como especial.

Nesse sentido, jurisprudência da Décima Turma desta E. Corte:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º ART.557 DO C.P.C. ATIVIDADE ESPECIAL . OPERADOR DE MOTONIVELADORA . MÁQUINA PESADA. DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79 ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. I - A jurisprudência pacificou-se no sentido de que pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, advento do Lei 9.528/97, sem apresentação de laudo técnico, com base nas atividades previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, cujo rol é meramente exemplificativo. II - Mantidos os termos da decisão agravada que determinou a conversão de atividade especial em comum de 01.01.1969 a 29.02.1972, em razão da atividade de operador de motoniveladora, utilizada na pavimentação de ruas e avenidas, atividade considerada penosa, por conduzir máquina pesada, análoga à tratorista e motorista, prevista no código 2.4.4 do Decreto 53.831/64 e código 2.2.2 do Decreto 83.080/79. III - Conforme Circular nº 08, de janeiro de 1983 do antigo INPS, a própria autarquia previdenciária equiparou a atividade de tratorista com a de motorista, em face do pronunciamento no Proc. 113.064/80 do Ministério do Trabalho. IV - Ajuizada a ação previdenciária antes de 29.06.2009, advento da Lei 11.960/09, que alterou os critérios de atualização dos juros de mora, estes continuam a incidir à taxa de 1% ao mês, a contar de 10.01.2003, não se aplicando os índices previstos na novel legislação. Precedentes do STJ. V - A correção monetária, a partir de 11.08.2006, se dá pelo índice do INPC, conforme previsto no art.31 da Lei nº10.741/2003 c.c o art.41-A da Lei 8.213/91, na redação dada pela M.P.nº316/2006, convertida na Lei nº11.430/2006. VI - Agravo do INSS improvido (art.557, §1º, do C.P.C.).

(APELREEX 00080811120084036119, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2011 PÁGINA: 2003 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

No mesmo sentido, jurisprudências a seguir:

"PREVIDÊNCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. NIVEIS. LAUDO. RECONHECIMENTO DO PERÍODO ABRANGIDO. AGENTES NOCIVOS. PREVISÃO LEGAL NECESSÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE INSALUBRIDADE. 1. Até o advento do Decreto 2.172, de 05/03/97, o nível de ruído médio era limitado a 80 decibéis. Posteriormente, a exigência passou a ser de 90 decibéis, vindo a se alterar novamente a partir de 19.11.2003, data em que passaram a ser considerados nocivos os ruídos superiores a 85 decibéis, a teor do Decreto nº 4.882/2003, publicado no DOU de 18.11.2003. 2. Considerando que constam laudos técnicos e formulários (fls. 23/45) referentes aos períodos de 28/10/75 a 13/06/77, 20/08/77 a 25/10/78, 26/10/78 a 21/05/79, 15/12/80 a 30/05/81, 22/07/86 a 18/09/87 e 23/11/87 a 17/09/88, atestando que a parte autora se submetia à exposição diária superior a 80/90 decibéis, ficou comprovado o trabalho em condições especiais apenas nos períodos listados. 3. Quanto aos períodos de 18/07/79 a 08/11/80, 16/03/89 a 25/06/91, 06/11/91 a 08/09/92 e 01/04/94, relativos os formulários apresentados às fls. 30, 34, 42 e 45, considerando que remonta, também, à época anterior à Lei n. 9.032/95, basta, a comprovação formal do enquadramento da atividade desempenhada (operador de motoniveladora) nas categorias profissionais de que tratam os anexos dos Decretos n. 53.831/64 ou 83.080/79." (AC 200138000053505, JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO, TRF1 - 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:01/06/2012, p.477)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROVENTOS INTEGRAIS. EXERCÍCIO DE LABOR ESPECIAL. OPERADOR DE PATROL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. SOMATÓRIO DO TEMPO DE SERVIÇO SUFICIENTE PARA A APOSENTADORIA INTEGRAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. COMPENSAÇÃO DE VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIOS INACUMULÁVEIS. - As atividades exercidas pelo autor, como operador de motoniveladora (Patrol) e veículo pesado, em períodos compreendidos entre 01/05/1975 e 20/04/1995, classificam-se como penosa, nos códigos 2.4.4 e 2.4.2 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, de modo que devem ser reconhecidas como especiais. - Não procede a alegação do INSS de que o demandante não pertence a qualquer grupo profissional previsto na legislação então em vigor, porquanto, ante a impossibilidade do legislador prever todas as atividades que possam sujeitar o trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou integridade física, esta Quarta Turma firmou o entendimento de que os róis de atividades constantes dos regulamentos que dispõem sobre a aposentadoria especial são meramente exemplificativos. Por conseguinte, tendo o promovente comprovado que trabalhou com máquinas pesadas, em condições perigosas, penosas e insalubres, há que ser reconhecida a especialidade do seu labor em atenção aos princípios da primazia da realidade e da dignidade humana. - O somatório do tempo especial do postulante, após a devida conversão em comum, ao restante do tempo que laborou em atividade comum, consoante restou apurado no juízo a quo, é suficiente para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais. - Os valores recebidos pelo autor a título de auxílio-doença, deverão ser descontados da quantia que é lhe devida em razão da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada, visto que de acordo com o art. 124, inc. I, da Lei 8.213/91, estes benefícios são inacumuláveis. - Apelação e remessa oficial parcialmente providas apenas para determinar a compensação dos valores percebidos pelo autor, a título de auxílio-doença, no período de 03/10/2009 a 18/12/2009." (APELREEX 00028431420114058103, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::29/03/2012, p.861)

Cite-se também precedente de minha relatoria: "Em relação ao período de 29/04/1995 a 14/07/1998, laborado na Prefeitura Municipal de Ibaté, na qual o autor, na função de "Operador de Máquinas", em vias urbanas e rurais, encarregado de fazer terraplanagem e a movimentação do lixo no lixão da cidade, utilizando máquina motoniveladora, conforme laudo técnico às fls. 134/140, que se classifica como penosa, nos códigos 2.4.4 e 2.4.2 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, de modo que deve ser reconhecido como especial." (APELREEX 00009482220114036115, Desembargadora Federal Lucia Ursaia, TRF3 - Décima Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/09/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Frise-se que a situação de recebimento de adicional de insalubridade corrobora as conclusões trazidas no laudo técnico no sentido de estar a parte autora em exercício de atividade de natureza especial (fl. 26).

Ademais, corroborando ao reconhecimento da especialidade do período, a prova documental juntada pela parte autora às fls. 209/230, correspondente a laudo técnico pericial, concluiu que "a atividade/função exercida pelo autor de operador de motoniveladora (operador de máquina pesada) devido à exposição ao agente nocivo físico - ruído com nível de intensidade acima de 90 dB (A), exposição que ocorria de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, no período lavorado de 01/12/1996 a 08/06/2005 (data do último dia trabalhado) é insalubre e penosa, além de ser especial para fins previdenciários, conforme códigos 1.1.6 do Decreto n.º 53.831/64; 1.1.5 do Anexo I; 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97; e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, e de acordo com a soma das disposições estabelecidas nas Normas Regulamentadoras da Portaria MTb n. 3.214/78, conforme constatação feita através da perícia técnica 'in loco' realizada" (fl. 230).

No caso, há de se admitir a possibilidade da admissão da juntada de documentos nesta instância, considerando que foi produzido em 19/06/2013, posteriormente ao ajuizamento da ação, bem como oportunizado o contraditório ao INSS, visto que foi intimado (fl. 255), quedando-se, contudo, inerte (fl. 256), nos termos do art. 435, parágrafo único, do CPC/15.

Nesse sentido, jurisprudência da Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS PELA ESPOSA DO ACIONADO. CABIMENTO DA JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS EM FASE DE APELAÇÃO, DESDE QUE OBSERVADO O CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL SOBRE BENS ADQUIRIDOS EM DATA ANTERIOR À SUPOSTA CONDUTA ÍMPROBA EM MONTANTE SUFICIENTE PARA O RESSARCIMENTO INTEGRAL DO AVENTADO DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A juntada de documentos, em fase de apelação, que não se enquadram naqueles indispensáveis à propositura da ação e apresentam cunho exclusivamente probatório, com o nítido caráter de esclarecer os eventos narrados, é admitida, desde que garantido o contraditório e ausente qualquer indício de má-fé, sob pena de se sacrificar a apuração dos fatos sem uma razão ponderável. (...)" (REsp 1176440/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 04/10/2013)

Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito ao reconhecimento de tempo especial nos períodos de 29/10/1976 a 15/03/1995 e 01/02/1996 a 21/01/2005. No caso, o autor soma até a data do requerimento administrativo (21/01/2005) o tempo especial de 27 anos, 4 meses e 8 dias.

Assim, na data do requerimento administrativo, a parte autora alcançou mais de 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço especial, sendo, portanto, devida a aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (21/01/2005), momento em que o segurado já preenchia os requisitos para o deferimento da aposentadora especial, conforme documentos acostados aos autos.

Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Os efeitos financeiros do deferimento da aposentadoria devem retroagir à data do primeiro requerimento administrativo, independentemente da adequada instrução do pedido." (AgRg no REsp nº 1103312/CE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, j. 27/05/2014, DJe 16/06/2014).

Observo que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a efetiva concessão do benefício (21/01/2005 - fls. 18) e o ajuizamento da demanda (13/04/2011 - fls. 02). Assim, o autor fará jus ao recebimento das diferenças vencidas a partir de 13/04/2006, como corretamente fixada pelo juízo "a quo".

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

No tocante aos honorários advocatícios, arcará o INSS, ora fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da legislação vigente e conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO para especificar a incidência dos juros de mora e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para, reformando parcialmente a r. sentença, reconhecer o exercício de atividade especial no período de 29/10/1976 a 15/03/1995, somando ao período já reconhecido na sentença, de 01/02/1996 a 21/01/2005, e determinar a revisão do benefício para conceder a aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (21/01/2005), bem como condenar o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.