Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento às apelações e, por maioria, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por submetida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo retido, apelações e remessa necessária, tida por submetida, em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal para efeito de indenizar "in natura" dano ao meio ambiente, alegando que (1) no projeto habitacional apresentado inicialmente do loteamento "Estância Beira Rio", situado no Município de Cardoso-SP, mantinha intacta Área de Preservação Permanente, tendo sido, portanto, aprovado pelo Grupo de Análise e Aprovação de Projetos Habitacionais-GRAPROHAB; (2) entretanto, referido projeto foi executado por ANTONIO FERREIRA HENRIQUE ao arrepio da lei, pois os lotes foram implantados "a uma distância de 72 metros contados da cota máxima normal de operação, quando na realidade deveriam estar deslocados cerca de 120 metros", situando-se, consequentemente, uma cota abaixo do projeto anteriormente aprovado; (3) JOSÉ FAUSTINO BORGES foi autuado pelo IBAMA por manter edificações nas margens do reservatório de acumulação de água para geração de energia elétrica da Usina Hidrelétrica de Água Vermelha (AES TIETÊ), causando dano direto à área de preservação permanente, sem que se possa restaurar a vegetação que existia no local, prejudicando, assim, o equilíbrio de meio ambiente, (4) houve omissão e conivência do Poder Público Municipal e da concessionária AES TIETÊ S/A, perante a ocupação irregular da área de preservação permanente, em flagrante afronta ao meio ambiente, ao patrimônio público e à legislação; razão pela qual pugnou pela condenação dos réus:

(1) "JOSÉ FAUSTINO BORGES, nos termos do artigo 3° e seguintes da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública): a) à obrigação de fazer consistente na completa recuperação da área de preservação permanente efetivamente prejudicada (florestamento), mediante a retirada das edificações e impermeabilizações existentes no local e adoção de práticas de adequação ambiental, utilizando-se técnicas de plantio e de manutenção da área e produtos não lesivos ao meio ambiente, mediante a supervisão do órgão ambiental, que deverá aprovar a forma de recuperação; b) à obrigação de coibir toda e qualquer atividade que possa causar lesão à área de preservação permanente objeto da ação civil pública ou nela promover ou permitir que se promovam atividades danosas, ainda que parcialmente";

(2) "ANTONIO FERREIRA HENRIQUE (responsável pela implantação do loteamento ao arrepio da lei), bem como do MUNICÍPIO DE CARDOSO e da empresa AES TIETÊ S/A, solidariamente, à obrigação de fazer consistente na completa recuperação da área de preservação permanente efetivamente prejudicada, mediante o auxílio na remoção das edificações existentes no local e da adoção de práticas de adequação ambiental, utilizando-se técnicas de plantio e de manutenção da área e produtos não lesivos ao meio ambiente";

(3) "JOSÉ FAUSTINO BORGES, de ANTONIO FERREIRA HENRIQUE e da empresa AES TIETÊ S/A ao pagamento de indenização quantificada em perícia ou por arbitramento deste Juízo Federal, correspondente aos danos ambientais que, no curso do processo, mostrarem-se técnica e absolutamente irrecuperáveis nas áreas de preservação permanente irregularmente utilizadas pelos réus, acrescidas de juros e correção monetária, a ser recolhida ao Fundo a que se refere o artigo 13 da Lei n. 7.347/85"; e

Ainda, que "seja reconhecida e declarada a rescisão do contrato de concessão entre a concessionária de energia e o infrator por quebra de cláusula contratual - (preservação do meio ambiente)".

A antecipação da tutela foi parcialmente deferida (f. 103/104v).

Intimada, a UNIÃO alegou não ter interesse em ingressar no feito (f. 122/124).

Houve contestação: ANTÔNIO FERREIRA HENRIQUE (f. 141/144), MUNICÍPIO DE CARDOSO (f. 152/164), JOSÉ FAUSTINO BORGES (f. 167/195, com documentos a f. 196/239), e AES TIETÊ S/A (f. 247/287, com documentos a f. 289/620).

Sobre provas a produzir, manifestaram-se: o MPF por perícia (f. 633/634); ANTONIO FERREIRA HENRIQUE por testemunhas (f. 636); JOSÉ FAUSTINO BORGES por prova testemunhal, pericial, e requisição de documentos (f. 638/639); AES TIETÊ S/A por prova pericial, testemunhal e documental suplementar (f. 641/642); e o Município de Cardoso manifestou-se no sentido de não ter provas a produzir (f. 646/647).

Impugnado o valor da causa, os incidentes foram julgados improcedentes (f. 655/662).

A sentença julgou improcedente o pedido, sem fixar verba honorária, e considerou desnecessários os pedidos de provas (f. 668/673v). Interpôs, então, apelação o MPF, pugnando pela nulidade da sentença, em razão de cerceamento de defesa. Os réus apresentaram contrarrazões (JOSÉ FAUSTINO BORGES a f. 700/734, AES TIETÊ S/A a f. 736/745 e Município de Cardoso a f. 749/754). Em consequência, a Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso (f. 757/762).

Em 18/04/2013, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação para anular a sentença, a fim de que fosse produzida a prova pericial (f. 774/781).

Baixaram-se os autos à Origem, tendo sido determinada a realização de prova pericial e nomeado perito (f. 783).

O MPF formulou quesitos (f. 784), bem como os réus JOSÉ FAUSTINO BORGES e AES TIETÊ S/A (f. 785/788 e 815/817).

O Juízo a quo deferiu parcialmente os quesitos apresentados pela AES TIETÊ S/A (f. 819). Interpôs-se, então, agravo retido contra a decisão (f. 820/837).

Recebido o agravo retido, foi aberta vista ao autor para se manifestar (f. 838).

O MPF apresentou contraminuta (f. 840/840v). Em seguida, decidiu-se por manter a decisão agravada e intimar o perito (f. 842).

O perito designado pelo Juízo declinou de sua nomeação (f. 850).

Indicou-se novo perito (f. 851).

Ato contínuo, foi apresentado laudo técnico (f. 886/911).

O autor e o réu JOSÉ FAUSTINO BORGES se manifestaram sobre a perícia (f. 914/915 e 920/921).

A ré AES TIETÊ S/A juntou parecer elaborado por seu assistente técnico (f. 922/940).

Os honorários periciais foram fixados (f. 941).

JOSÉ FAUSTINO BORGES requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita (f. 946/950).

Restou deferida a justiça gratuita ao réu; contudo, com efeitos ex nunc, tendo sido mantida a ordem de pagamento dos honorários do perito (f. 953).

A sentença não acolheu as preliminares de: (a) incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a ação, arguida pelo corréu Município de Cardoso; (b) ilegitimidade passiva ad causam e falta de interesse processual, arguida pela corré AES TIETÊ S/A; e de (c) ilegitimidade passiva ad causam, dos corréus ANTONIO FERREIRA HENRIQUE e JOSÉ FAUSTINO BORGES. Outrossim, julgou parcialmente procedente a demanda, "condenando apenas o corréu (d.1) JOSÉ FAUSTINO BORGES na obrigação de fazer, consistente em: 1) abster-se de utilizar a área pertencente à APP (30 metros da Cota do Nível Máximo Operativo Normal - CMON) do terreno identificado pelo lote 3, quadra 3, do Loteamento 'Estância Beira Rio', Município de Cardoso/SP, incluindo passagem, bosquejamento, capina, facultando, para facilitar o isolamento, a implantação de cerca construída e ajustada, conforme orientação do IBAMA; 2) abster-se de promover ou permitir a supressão de qualquer tipo de cobertura vegetal do referido imóvel, sem a necessária e indispensável autorização do órgão competente, IBAMA, observada a faixa de até 30 (trinta) metros a partir da CMON da UHE Água Vermelha; 3) removerem toda edificação, impermeabilização e cobertura vegetal rasteira, localizada na área de APP do imóvel mencionado no item '1', no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação desta sentença, bem como apenas (d.2) condenar, solidariamente, JOSÉ FAUSTINO BORGES, AES TIETÊ S/A e o MUNICÍPIO DE CARDOSO na obrigação de fazer, consistente na remoção de edificação e recomposição da cobertura florestal, promovendo o plantio de mudas de espécies nativas da região, mediante elaboração de projeto de reflorestamento de toda a APP, com espécies nativas das matas ciliares da região, acompanhamento e tratos culturais, pelo período mínimo de 3 (três) anos, em conformidade com projeto aprovado pelo IBAMA, visando inclusive o não assoreamento, que deverá ser apresentado ao IBAMA em 60 (sessenta) dias, a contar da intimação desta sentença, assim como a implantação do projeto até 60 (sessenta) dias após a intimação da respectiva aprovação". Por fim, foi fixada multa de R$ 500,00 ao dia pelo descumprimento de qualquer das medidas impostas (f. 974/987).

Embargos declaratórios foram opostos por JOSÉ FAUSTINO BORGES (f. 989/994).

Apelou a ré AES TIETÊ S/A, alegando, em sede preliminar, a nulidade da sentença e necessidade de realização de nova perícia, bem como, no mérito, a ocorrência de perda superveniente do objeto com o advento da Lei 12.651/2012, que em seu artigo 62 alterou os parâmetros para delimitação das áreas de preservação permanente no entorno dos reservatórios artificiais (f. 995/1.113).

Os embargos de declaração foram conhecidos, mas não acolhidos (f. 1.114/1.116).

Apelou o réu JOSÉ FAUSTINO BORGES, alegando que: (1) seu imóvel se encontra a 62,8 metros da cota máxima do reservatório e, portanto, fora da área de preservação permanente de 30 metros; (2) o artigo 62 da Lei 12.651/2012 é constitucional e aplicável ao presente caso; (3) tem direito adquirido, vez que as edificações foram aprovadas pelo órgão competente há 15 anos; (4) houve prescrição do direito de ação, visto que o imóvel foi construído há 15 anos; (5) o imóvel se situa em área urbana consolidada; (6) a resolução 302/2002 do CONAMA é inconstitucional; e que (7) não há nexo de causalidade entre sua conduta e o dano ambiental causado, pois adquiriu o imóvel já construído e aprovado pelos órgãos competentes (f. 1.120/1.149).

Com contrarrazões (f. 1.178/1.192), subiram os autos a esta Corte, opinando a Procuradoria Regional da República pelo não provimento dos recursos (f. 1.201/1.205v).

Os autos vieram conclusos e foram recebidos fisicamente no Gabinete em 30/08/2017, com inclusão em pauta para julgamento na sessão de 06/12/2017.

É o relatório.

Senhores Desembargadores, trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal para efeito de indenizar "in natura" dano ao meio ambiente, causado em razão da utilização, conservação e manutenção de rancho próximo ao reservatório de acumulação de água da Usina Hidrelétrica de Água Vermelha (AES Tietê), no Rio Grande, Município de Cardoso/SP, área considerada de preservação permanente.

Inicialmente, não conheço do agravo retido (f. 820/837), porquanto não reiterado em sede de apelação, bem como afasto a preliminar de nulidade da sentença apontada pela AES TIETÊ S/A. Não há que se falar em cerceamento de defesa e necessidade de realização de nova perícia, visto que o laudo técnico respondeu todos os quesitos solicitados de maneira adequada e, assim, forneceu os elementos suficientes à resolução da lide. Neste sentido, colaciona-se julgado em caso análogo:

No mérito, não é o caso de aplicabilidade das normas do novo Código Florestal, notadamente a regra do artigo 62, que firmou novos parâmetros para delimitação de APP no entorno dos reservatórios artificiais das usinas hidrelétricas. O C. STJ já firmou entendimento, no sentido de que o novo regramento material tem eficácia ex nunc e não alcança fatos pretéritos, quando implicar em redução do patamar de proteção do meio ambiente sem a necessária compensação.

Confira-se, a propósito:

Sequer cabe cogitar de direito adquirido à degradação ecológica no local por transcurso do tempo, dada a existência de ilícito, representado pela supressão da vegetação em área de preservação permanente.

Nesse diapasão:

Outrossim, quanto à responsabilidade da AES TIETÊ S/A, a documentação carreada é suficiente para comprová-la. A própria empresa ressalta que é de sua titularidade apenas uma faixa de segurança no entorno do reservatório, a qual é objeto de contratos de concessão de uso, com respaldo na legislação setorial aplicável, Portaria nº 170, de 04/02/1987, editada pelo Ministério das Minas e Energia.

Ora, a AES TIETÊ S/A cedeu o uso de parte da área objeto desta ação ao réu JOSÉ FAUSTINO BORGES. Afirma a empresa que, em relação à concessão do direito de uso da área em comento, vige contrato idêntico ao anexado à contestação (f. 317/324). Embora as cláusulas de tal contrato pretendam eximir a AES TIETÊ de quaisquer responsabilidades pelo mau uso da área concedida, há previsão expressa acerca de seu poder de fiscalização para sua utilização racional, em cumprimento às competências legais e regulamentares independentemente de aviso prévio por escrito (cláusula 4ª, I, "j"), bem como a obrigatoriedade do usuário obedecer as restrições impostas pela Resolução CONAMA nº 302, de 20/03/2002, no que tange a edificações de qualquer natureza, instalações sanitárias, como também, utilizar-se do solo de modo a causar ou a contribuir para o assoreamento do reservatório (cláusula 4ª, I, "l").

É ela quem detém a concessão do serviço público de geração de energia elétrica e opera a UHE Água Vermelha (f. 312/315 - Licença de Operação do IBAMA; f. 611/620 - Contrato de concessão de uso do serviço público para geração de energia elétrica firmado com a ANEEL). Sendo assim, é a maior interessada na preservação em causa, de modo a manter indene o móvel de sua exploração econômica, razão mais que suficiente, num regime de livre iniciativa, para demonstrar a legitimação passiva para figurar na presente ação.

De mais a mais, com relação à delimitação da faixa a ser considerada como área de preservação permanente, a sentença deve ser mantida.

Com o advento da Lei 6.938/1981, que instituiu o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), a propósito da implementação da Política Nacional do Meio Ambiente, foi editada a Resolução 302/2002, do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, que dispõe, no que toca ao feito:

Não padece a Resolução 302/2002 de qualquer ilegalidade, consoante já pacificado pelo C. STJ, ao afirmar a higidez das normas editadas pelo CONAMA, verbis:

Neste passo, tem-se que, no entorno do reservatório da UHE Água Vermelha, situando-se na zona urbana, a área a ser considerada de preservação permanente é de 30 metros.

No caso concreto, apesar de a construção encontrar-se a 62,8 metros da cota máxima do reservatório, verificou-se a ocorrência de intervenção humana na área de preservação permanente, caracterizada pela supressão de espécimes da vegetação nativa e da introdução de gramínea, o que impede a recomposição natural da flora local.

Não restam dúvidas acerca da necessidade de reparação dos danos causados ao meio ambiente no local, mediante a elaboração de plano de regeneração e recuperação da área degradada.

Ressalta-se que esta E. Corte tem determinado o reflorestamento da superfície desmatada em decorrência da construção e utilização de ranchos nas proximidades ou nos limites de APPs, providência igualmente considerada pertinente pelo C. STJ. Neste sentido:

No que diz respeito ao pedido de fixação de indenização, não acolhido na sentença, há precedentes da Turma pela possibilidade de cumulação de tal condenação com a obrigação de recuperação da área degradada, em valor compatível com a efetiva degradação, a ser apurado em liquidação por arbitramento e a ser revertido em prol do Fundo Nacional do Meio Ambiente - FNMA:

Por fim, quanto ao réu ANTÔNIO FERREIRA HENRIQUE, deve ser mantida a sentença, no sentido de afastar sua responsabilidade, haja vista não existir indício de que era, em momento anterior à época da autuação, proprietário ou possuidor de qualquer forma do imóvel em questão.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido, nego provimento às apelações e dou parcial provimento à remessa oficial, tida por submetida, para reformar a r. sentença apenas no tocante à fixação de verba indenizatória.

É como voto.