Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando o restabelecimento do pagamento do auxílio suplementar utilizado no cálculo do auxílio-doença, convertido em aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, determinando o restabelecimento do pagamento do auxílio-complementar da autora, desde a data da cessação do pagamento (30/11/2011), devendo o pagamento dos valores em atraso incidir correção monetária nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do CJF ou outra que a suceder e juros de mora de 1% até 01/07/2009, após, nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09 e condenou em honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ, isentando de custas e determinou o reexame necessário.

Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação alegando indevida a cumulação do auxílio-acidente ao cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez, sendo devido à autarquia a possibilidade de cobrança e obrigação de devolução dos valores recebidos indevidamente, vez que vedada a cumulação dos benefícios recebidos pela parte autora. Requer a reforma da sentença e a procedência da manutenção dos descontos dos valores pagos indevidamente.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando o restabelecimento do pagamento do auxílio suplementar utilizado no cálculo do auxílio-doença, convertido em aposentadoria por invalidez.

Inicialmente cumpre esclarecer que na data de 08/02/1979 a parte autora passou a receber auxílio suplementar por acidente de trabalho (NB 072.437.208-3) e em 08/07/1989 passou a receber auxílio-doença (081.385.092-4), posteriormente, em 01/11/1993, foi convertido em aposentadoria por invalidez (NB 068.054.889-0), sendo utilizados para o cálculo do benefício os valores integrais, considerando o valor do auxílio suplementar recebido por acidente de trabalho.

Alega a autarquia que o recebimento do auxílio suplementar na aposentadoria é indevido e deveria ter sido cessado, visto que a legislação não permite o recebimento concomitante dos dois benefícios e os valores foram pagos indevidamente.

Com efeito, cumpre destacar as disposições contidas nos artigos 34, II, da Lei 8.213/91, com redação vigente à época da concessão do benefício:

In casu, a concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio -doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

Já o auxílio-acidente, previsto no artigo 86 da mesma Lei, é devido ao segurado, como indenização, quando, "após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia".

Cumpre salientar que a Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

Nesse sentido, cumpre salientar que o auxílio-acidente é benefício mensal de natureza previdenciária e de caráter indenizatório (inconfundível com a indenização civil aludida no artigo 7°, inciso XXVIII, da Constituição da República), pago aos segurados empregados, trabalhador avulso e especial, visando à compensação da redução de sua capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em razão do fortuito ocorrido.

O auxílio-suplementar, previsto na Lei n.º 6.367/76, era benefício devido ao segurado acidentado do trabalho que, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, apresentasse como sequelas definitivas, perdas anatômicas ou redução da capacidade funcional, as quais, embora não impedindo o desempenho da mesma atividade, demandassem, permanentemente, maior esforço na realização do trabalho.

O auxílio-acidente era concedido ao acidentado que permanecesse incapacitado para o exercício de atividade que exercia habitualmente, na época do acidente, mas não para o exercício de outra.

Dessa forma, o auxílio-suplementar diferia do auxílio-acidente no grau de incapacitação, sendo pago em percentual menor.

Com o advento da Lei nº 8.213/91, foi unificada a disciplina legal dos benefícios no artigo 86 e parágrafos, referentes ao auxílio - acidente , aplicando-se, portanto, os dispositivos a ele pertinentes, inclusive no tocante à acumulação.

O auxílio- acidente é benefício mensal de natureza previdenciária e de caráter indenizatório (inconfundível com a indenização civil aludida no artigo 7°, inciso XXVIII, da Constituição da República), pago aos segurados empregados, trabalhador avulso e especial, visando à compensação da redução de sua capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em razão do fortuito ocorrido.

A princípio, era benefício vitalício, pago enquanto o segurado acidentado vivesse e, de acordo com a redação original do artigo 86, § 1º, da Lei nº 8.213/91, correspondente a 30%, 40% ou 60% de seu salário-de-benefício. Com a alteração introduzida pela Lei n° 9.032/95, passou a ser pago no valor de 50% do salário-de-benefício do segurado. Tal percentual foi mantido com a Lei nº 9.528/97, incidindo, o benefício, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer espécie de aposentadoria (artigo 86, §§ 1º e 2º).

A modificação da Lei, em tese, não poderia trazer prejuízos aos segurados, uma vez que o auxílio-acidente seria computado no cálculo da aposentadoria (inteligência do art. 31 da Lei nº 8.213/1991 com a redação conferida pela Lei nº 9.528/1997), devendo, no presente caso ser mantido ao cálculo do benefício, vez que a concessão destes benefícios se deram anteriormente a referida alteração legislativa.

Assim, somente após a vigência da Lei 9.528/97, que por sua vez, deu nova redação ao artigo 31 da Lei 8.213/91, vedando a acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria (art. 86,§2º), aquele passa a integrar o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria.

Em sua redação original, a Lei n° 8.213/91 previa, no artigo 86, § 3º, que "recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente", permitindo a cumulação de benefícios.

Com as modificações introduzidas pela Medida Provisória n. 1.596-14, de 10/12/1997, convertida na Lei nº 9.528/97 de 10/12/1997, Lei nº 9.528/97 de 10/12/1997, houve significativa alteração no § 3º do artigo supracitado, que passou à seguinte redação:

Antes da modificação introduzida pela Medida Provisória 1.596-14, datada de 11/11/1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, o artigo 86 da Lei nº 8.213/1991 permitia a acumulação dos benefícios de auxílio - acidente e aposentadoria.

Assim, a alteração do regime previdenciário passou a caracterizar dois sistemas: o primeiro até 10/11/1997, quando o auxílio-acidente e a aposentadoria coexistiam sem regra de exclusão ou cômputo recíproco; e o segundo após 11/11/1997, quando a superveniência de aposentadoria passou a extinguir o auxílio-acidente, o qual seria computado nos salários de contribuição da aposentadoria.

Atente-se que o fato de o auxílio-acidente ter sido inicialmente vitalício não impedia que norma posterior determinasse a impossibilidade de seu recebimento com outro benefício. Isto não poderia ferir um direito (alegadamente adquirido) que não chegou a se constituir, a menos que o segurado já estivesse recebendo ambos os benefícios.

É sabido que o Supremo Tribunal Federal, embasado na doutrina de Paul Roubier, já decidiu que, nas hipóteses em que há mudança de regime jurídico (situação jurídica objetiva, a qual independe da vontade do indivíduo, por se tratar de "ato-regra"), não se pode reconhecer a existência de direito adquirido ao regime antigo.

Portanto, para se falar em direito adquirido à cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria, pressupõe-se que ambos os benefícios se refiram a período anterior ao da vigência da legislação proibitiva.

Nesse sentido, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente proferida no RESP 1296673 (recurso repetitivo), de acordo com a qual a cumulação do auxílio-acidente com o benefício de aposentadoria é viável, apenas, na hipótese de ambos os benefícios terem se originado até o advento da Lei nº 9528/1997, a qual alterou a redação do art. 86 e parágrafos da Lei nº 8.213/1991 para proibir que houvesse tal cumulação:

Assim, conclui-se que, quando o auxílio-acidente e a aposentadoria forem posteriores à alteração legislativa proibitiva, não se há de falar em acumulação, por ausência de direito adquirido, vez que após a vigência da Lei 9.528/97, que por sua vez, deu nova redação ao artigo 31 da Lei 8.213/91, vedando a acumulação do auxílio - acidente com qualquer aposentadoria (art. 86,§2º), aquele passa a integrar o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria.

No entanto, considerando que a concessão do auxílio suplementar se deu em 08/07/1989 e o auxílio doença concedido em 08/07/1989, convertido em aposentadoria por invalidez em 01/11/1993, faz jus à cumulação do valor acrescido ao salário de contribuição, tendo em vista que ambos os benefícios tiveram origem antes do advento da Lei nº 9528/1997, fazendo jus ao restabelecimento do pagamento do auxílio-suplementar da autora desde a data da cessação pelo INSS em 30/11/2011, com pagamento dos valores em atraso com a incidência de juros de mora e correção monetária.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, mantendo, in totum, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.