Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos do Ministério Público Federal, da União, dos réus e ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA):

Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pela UNIÃO FEDERAL e pelos réus SILVANA DE LIMA e HÉLIO DA SILVA SOUZA contra a r. sentença de parcial procedência proferia nestes autos de ação civil pública ambiental, promovida pelo Parquet Federal contra os corréus pessoas físicas, SILVANA DE LIMA, HÉLIO DA SILVA SOUZA, TAKESHI TAKAHASHI, ADEMAR KAZUYOSHI MIYOSHI e WILSON SADÃO SATO.

A petição inicial, distribuída à 2ª Vara Federal de Presidente Prudente/SP (fls. 02/34), com pedido de antecipação de tutela, veiculou, em suma, que os réus, ao promoverem indevida edificação em Área de Preservação Permanente (APP), às margens do rio Paraná apresentando construções clandestinas que teriam impedido a regeneração natural da vegetação, podendo acarretar inclusive outros danos como contaminação do lençol freático por não haver fossa séptica, salientando que a água já apresenta forte odor e coloração e que pode expor os moradores a diversos tipos de doenças como febre tifoide, disenteria amebiana, ascaridíase, diarreia por vírus, giardíase, hepatite A, teníase e outras.

Ressalta ainda a inicial que toda a área está sujeita a constantes inundações e que além do risco que isso trás aos moradores, a água da enchente invade e encobre banheiros e fossas, carregando dejetos e lixo para o curso do rio, prejudicando a pesca e a ictiofauna.

Aduz que os atuais moradores praticam pesca ilegal, inclusive no período de defeso da piracema.

Diante disso, sustenta que os réus infringiram o disposto no inciso V da alínea "a" do art. 2º do Código Florestal vigente à época da edificação - Lei nº 4.771, de 1965; a alínea "e" do inciso I do art. 4º da Lei nº 12.651, de 2012 e a alínea "e" do inciso I do art. 3º da Resolução CONAMA 303/2002.

O imóvel está situado na Av Erivelton Francisco de Oliveira, antiga Estrada da Balsa, identificado com o nº 30-45, bairro Entre Rios, no município de Rosana/SP.

A exordial foi instruída com o Inquérito Civil Público 122/2012, da Procuradoria da República em Presidente Prudente.

O requerimento de antecipação de tutela foi indeferido (fls. 170/172v). Interposto Agravo de Instrumento (fls. 183/202). Decisão agravada mantida nos termos do r. despacho de fls. 207. Agravo de Instrumento julgado prejudicado à fl. 467.

A União Federal manifestou interesse no feito requerendo seu ingresso na qualidade de assistente litisconsorcial do autor (fls. 205/206), o que foi deferido nos termos da r. decisão de fl. 207.

Promovida a citação e intimação dos réus (fls. 212, 216, 255 e 275).

Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o Ministério Público Federal e os réus: TAKESHI TAKAHASHI; ADEMAR KAZUYOSHI MIYOSHI e WILSON SADÃO SATO (fls. 257/262), proprietários do imóvel, ausentes os réus SILVANA DE LIMA e HÉLIO DA SILVA SOUZA, atuais possuidores do imóvel.

A União não se opôs à transação celebrada (fl. 278).

Termo de Ajustamento de Conduta homologado por sentença, nos termos do inciso III do art. 269 do Código de Processo Civil (fls. 280/280v).

Certificado o decurso de prazo para contestação dos réus Silvana de Lima e Hélio da Silva Souza (fl. 290).

Determinada a desocupação do imóvel invadido por Silvana de Lima e Hélio da Silva Souza (fl. 291). Cancelamento do cumprimento requerido pelo MPF, tendo em vista que os ocupantes estariam buscando alternativa de transferência de seu domicílio junto à Prefeitura Municipal de Rosana/SP (fl. 418) e deferido nos termos do r. despacho de fl. 419.

Requisitado, pelo juízo, laudo pericial de vistoria realizada pela CBRN e pelo IBAMA (fls. 179/180), juntados às fls. 241/251 e 321/331, respectivamente.

Sobreveio a r. sentença (fls. 424/435v) que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, na forma do dispositivo abaixo transcrito, em seus trechos essenciais:

Interposta apelação pelo Ministério Público Federal (fls. 451/465), na qual aduz, em resumo, o que segue: que o dever de indenizar está em consonância com o Princípio da Reparação Integral, afirmando que a recomposição ambiental deve ser total devendo a r. sentença ser reformada para condenar os réus ao pagamento de verba indenizatória no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Sem contrarrazões.

Interposta Apelação pelos réus (fls. 472/502), na qual argumentam, em resumo, o seguinte: que os relatórios e laudos constantes dos autos, por terem sido elaborados por funcionários públicos, não possuem a isenção necessária, havendo a necessidade de prova pericial "realizada por perito isento" e "devidamente acompanhada por assistente técnico indicado pelos Requeridos"; afirmam que o imóvel está localizado em área urbana e não rural e que se rural fosse deveria se aplicar o disposto no art. 61-A do Código Florestal; aduzem que não tiveram negada a instrução e não puderam se manifestar em memoriais finais; afirmam que deveria ser feita pericia para saber se a área de localização do imóvel é passível ou não de regularização; invocam a aplicação do § 3º do art. 19 do Decreto 6.514, de 2008, no que se refere ao dano mínimo; sustentam que a ocupação do imóvel tem mais de 40 (quarenta) anos; alegam que a determinação de demolição das edificações é desproporcional; invocam outros princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana, o direito à moradia, à propriedade, ao trabalho e ao lazer.

Ao final requerem o provimento do recurso para declarar nula a sentença, devendo outra ser prolatada após exaurida a instrução processual, inclusive com a realização das provas requeridas na peça contestatória.

De forma alternativa, requerem a reforma da r. sentença para declarar que o imóvel em questão é passível de regularização ambiental e fundiária.

Contrarrazões da União às fls. 517/528 e do MPF às fls. 553/572.

Interposta apelação da União para requerer a reforma da r. sentença para julgar procedente o pedido indenizatório, com valor a ser apurado em perícia (fls. 713/718v). Sem contrarrazões.

Os recursos de apelação foram recebidos no efeito devolutivo e suspensivo (fl. 549).

Vieram os autos a esta Egrégia Corte Regional.

O Ministério Público Federal, com atribuição nesta instância, manifestou-se pelo não provimento do recurso dos réus e pelo provimento do recurso do MPF e da União (fls. 576/585v).

É o relatório.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Registro, inicialmente, que na presente hipótese a r. sentença está sujeita à remessa oficial, consoante jurisprudência assente do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Regional Federal, mediante a aplicação, por analogia, do art. 19 da Lei nº 4.717, de 1965, conforme segue:

Assim, uma vez não acolhidas integralmente as pretensões constantes da inicial desta ação civil pública, deve submeter-se o provimento ao duplo grau obrigatório, ainda que não se tenha cogitado na instância originária, promovendo-se a analise conjunta dos recursos voluntários.

Quanto ao mérito, cinge-se a controvérsia em apurar se o imóvel em questão está edificado sobre Área de Preservação Permanente (APP) localizada às margens do rio Paraná, no município de Rosana/SP, em área urbana, ou rural consolidada, como argumentam os réus, bem como as possíveis medidas a serem determinadas, em face do reconhecimento de transgressão ambiental.

Aduzem inicialmente os réus, que tiveram negada a instrução do processo e que não puderam se manifestar em memoriais finais.

Conforme consta da Certidão de fl. 275, os réus foram devidamente citados e intimados de todo o teor da inicial. No entanto, conforme Certidão de fl. 290 deixaram transcorrer, in albis, o prazo para contrarrazões.

Vale ressaltar, que o juiz a quo foi bastante cauteloso ao analisar o pedido de tutela antecipada e indeferiu a pretensão do autor usando, como um dos fundamentos de sua decisão, justamente o fato de que "é recomendável ouvir antes a parte contrária, até para que se tenham melhores subsídios para a apreciação do pleito liminar" (fl. 171v).

No entanto, como já demonstrado, mesmo depois de citados e intimados, os réus, ora apelantes, permaneceram inertes.

Diante disso, não há que se falar em cerceamento de defesa, de negação à instrução processual, de manifestação por memoriais finais, tampouco da produção de provas que não foram requeridas e esse tem sido o entendimento deste Tribunal Regional:

Saliente-se, por oportuno, que a revelia não impede que o réu compareça no processo a qualquer tempo, mas, o receberá no estado em que se encontra e na hipótese presente o réu veio ao processo quando a pratica dos atos que menciona já tinham sido atingidos pela preclusão. Assim entende a jurisprudência deste Tribunal a respeito do assunto:

Também não se pode afirmar que houve julgamento antecipado da lide.

A r. sentença somente foi proferida depois de juntados os Relatórios Técnicos da CBRN (fls. 241/251) e do IBAMA (fls. 321/331), que aliás foram requeridos pelo autor que, ao contrario da parte ré, no prazo da lei, formulou pedido em juízo e foi atendido.

Ademais, as provas periciais que os réus afirmam que seriam indispensáveis foram produzidas, por dois órgãos públicos com competência legal para dispor sobre meio ambiente, conforme laudos de fls. 241/251 - do CBRN e de fls. 321/331 - do IBAMA. Portanto, não há que se falar em falta de isenção dos técnicos que subscrevem os laudos, uma vez que sua competência tem origem na lei.

Quanto à indicação de assistente técnico, cabia à parte, no momento oportuno, requerer em juízo, o que não foi feito.

Além disso, a prova é produzida para fundamentar o convencimento do juiz, que na presente hipótese entendeu que esses dois laudos eram suficientes para firmar sua convicção. Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa, como é o entendimento jurisprudencial deste TRF:

Também não assiste razão aos réus quando afirmam que haveria a necessidade de realização de perícia para saber se a área em questão é passível de regularização.

O processo de regularização fundiária dessas áreas está estabelecido no Código Florestal e deve ser submetido, pelo Poder Público, ou em outras situações pelo proprietário ou possuidor aos órgãos ambientais competentes aos quais cabe a analise dos critérios cumulativos fixados pela lei. Portanto, não há que se falar em perícia técnica para dispor sobre esta matéria.

Os réus sustentam a aplicação do disposto no § 3º do art. 19 do Decreto nº 6.514, de 2008 que assim determina:

Esta não é a hipótese dos autos. Os laudos de fls. 241/251 - do CBRN e de fls. 321/331 - do IBAMA são absolutamente claros ao afirmar que as áreas edificadas devem ser demolidas, pois, estão provocando a impermeabilização do solo, impedindo a recomposição da área de mata nativa, além do fato de que sua utilização por seres humanos produz elementos poluentes. Senão vejamos alguns trechos dos mencionados laudos:

Do Relatório Técnico de Vistoria do CBRN (fls. 241/251):

Do Relatório Técnico Ambiental do IBAMA (fls. 321/331):

Diante disso, não se aplica à presente hipótese a teoria do dano mínimo, tampouco há que se falar em desproporcionalidade na determinação de demolição das edificações existentes no local, pois, como dito nos laudos periciais produzidos em juízo, ela é necessária.

Aduzem os réus que o imóvel está localizado em área urbana e não rural, mas que, se rural fosse, deveria aplicar-se o disposto no art. 61-A do Código Florestal.

O art. 61-A da Lei 12.651, de 2012, cuida, exclusivamente, da autorização de continuidade das atividades que menciona, nas hipóteses de áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008 e estabelece como essa regularização deve ser feita.

Ressalte-se, que as áreas urbanas consolidadas, assim consideradas, são aquelas submetidas ao processo estabelecido no art. 61-A e seguintes da Lei nº 12.651, de 2012 e cabe ao proprietário ou possuidor do imóvel, adotar as providências necessárias, junto aos órgãos competentes, com o objetivo de regularização fundiária. No entanto, não consta dos autos prova dessa regularização, ou de qualquer licenciamento ambiental.

É certo também, que a simples edição de Leis Municipais que declararam alguns bairros como área rural ou urbana, não supre a apreciação do órgão ambiental competente, quando suscitada a hipótese de dano ambiental, tampouco o tempo de sua utilização é capaz de autorizar ou justificar os danos causados. O tempo de sua existência, por si só, não regulariza a situação fundiária do imóvel, ele é um dos requisitos indispensáveis que possibilitam a abertura do processo de regularização fundiária, como determina o caput do art. 61-A do novo Código Florestal.

Além disso, para ser declarada área rural consolidada, o local não pode oferecer risco à vida ou à integridade física das pessoas, conforme estabelece a parte final do § 12 do art. 61-A da Lei nº 12.651, de 2012, o que não corresponde ao bairro Entre Rios no município de Rosana/SP, tampouco ao imóvel em questão, pois, nos termos da afirmação constante dos Laudos Periciais produzidos no âmbito judicial, a área na qual se encontra o imóvel em questão esta sujeita a inundações, a erosão e contaminação do solo, assoreamento do leito do rio, bem como disseminação de várias doenças, colocando em risco a segurança e integridade física dos moradores (itens "e", "f", "g" "h" e "i" do Relatório Técnico Ambiental do IBAMA).

Invocam os réus a aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do direito à moradia, à propriedade, ao trabalho e ao lazer.

Sobre essa matéria o entendimento deste Tribunal Regional está consolidado no sentido de que:

Ao final, alternativamente ao pedido de nulidade da r. sentença, os réus requerem a sua reforma para que o imóvel seja declarado passível de regularização ambiental e fundiária.

Como já foi dito, a regulação ambiental e fundiária tem processo com rito próprio estabelecido no novo Código Florestal, processo esse que em determinados casos a iniciativa deve ser do Poder Público e em outras situações cabe ao proprietário ou possuidor do imóvel o seu encaminhamento, devendo em ambas as hipóteses, a análise dos critérios cumulativos ser feita pelos órgãos ambientais com competência legal para fazê-lo, não cabendo ao Poder Judiciário tal declaração.

Interposta apelação pelo Ministério Público Federal (fls. 451/465), requer a reforma da r. sentença para condenar os réus ao pagamento de verba indenizatória no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Neste mesmo sentido recorreu a União para requerer a reforma da r. sentença para julgar procedente o pedido indenizatório, com valor a ser apurado em perícia (fls. 713/718v).

É importante ressaltar que o dano ambiental efetivamente ocorreu conforme consta dos Laudos periciais produzidos em juízo e que a discussão sobre o tempo de utilização da área pelos réus, ou sobre a existência ou não de excludente de ilicitude, não tem relevância em face da natureza objetiva da responsabilidade por dano ambiental, refletida na teoria do risco integral, acolhida pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferia nos moldes do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, a saber:

A r. sentença determinou a cessação de todas as atividades antrópicas e a demolição e remoção de todas as edificações existentes, bem como a completa recomposição da área, fixando multa diária em caso de descumprimento da sentença.

O dano ambiental, como dito, efetivamente ocorreu e o imóvel esta em APP, conforme afirmam os Laudos Periciais produzidos em juízo. Portanto, a reparação da área danificada é determinação constitucional nos termos do § 3º do art. 225 da Constituição da República e deve ser promovida pelo seu causador.

Como bem afirma o MPF e a União, em suas razões recursais, é perfeitamente possível a acumulação de indenização com as obrigações de fazer (reparação da área degradada e demolição e remoção de edificações) e as de não fazer (impedimento de promover qualquer outra intervenção na área), com vistas à recomposição in natura da APP atingida, pois têm pressupostos distintos.

Sobre essa matéria o C. Superior Tribunal de Justiça possui firme jurisprudência no sentido de que "Em ação civil pública ambiental, é admitida a possibilidade de condenação do réu à obrigação de fazer ou não fazer cumulada com a de indenizar. Tal orientação fundamenta-se na eventual possibilidade de que a restauração in natura não se mostre suficiente à recomposição integral do dano causado" (AgRg no REsp 1486195/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda turma, DJe: 11/03/2016). Nesse mesmo sentido destaco, ainda, os seguintes precedentes: REsp 1319039/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 16/04/2013; REsp 1198727/MG, Rel. Min., Herman Benjamin, j. em 14/08/2012.

Porém, na presente hipótese, todas as despesas relativas à elaboração de projeto de restauração da área degradada, sua execução, bem como os custos com demolição e retirada de entulho ficarão a cargo dos réus.

Além disso, segundo o que consta dos itens 5.13 do Relatório Técnico de Vistoria do CBRN (fl. 246) e alínea "n" do Relatório Técnico Ambiental do IBAM (fl. 328), a área em comento é plenamente recuperável, desde que se adote um Plano de Recuperação de Área Degradada (PRAD) que deve ser apresentado à autoridade ambiental competente para aprovação e fiscalização de sua execução, o que se acompanhará por ocasião da fase de cumprimento de sentença. Vejamos o entendimento deste Tribunal a respeito dessa matéria:

Diante disso, desnecessária a cominação de indenização, até porque, a multa diária fixada na r. sentença, a ser aplicada em caso de seu descumprimento, se mostra suficiente para compelir os réus ao cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, nos prazos fixados, privilegiando-se, assim, o cunho reparatório da condenação.

Ante o exposto, nego provimento às apelações do Ministério Público Federal, da União e dos réus e à remessa necessária, para manter a r. sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.