D.E. Publicado em 19/02/2018 |
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EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicada a apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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RELATÓRIO
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Belchior Ruas Brito contra ato do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de São Bernardo do Campo/SP, objetivando a inexigibilidade da cobrança dos valores recebidos de boa-fé a titulo de auxílio-doença previdenciário, alcançados pela prescrição ou, subsidiariamente, a suspensão da cobrança até final decisão administrativa ou judicial, em eventual ação de conhecimento para apuração dos indícios de irregularidade na obtenção do benefício.
Informações da autoridade impetrada às fls. 38/48.
O Ministério Público Federal apresentou manifestação pela denegação da ordem (fl. 50/51).
Sentença às fls. 52, confirmada em sede de embargos de declaração (fl. 64), pela ausência de ilegalidade da cobrança dos valores recebidos indevidamente, de forma fraudulenta. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).
Apelação do impetrante às fls. 68/72, reafirmando as alegações contidas na inicial, requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a revisão do ato administrativo de concessão do benefício deve observar os princípios da ampla defesa e do contraditório, assegurados tanto na esfera administrativa, quanto na judicial.
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto (fls. 82/84).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Diante da ausência de elementos de prova, não vislumbro a presença do direito líquido e certo a amparar a pretensão do impetrante.
Com efeito, o mandado de segurança reveste-se de natureza jurídica de ação constitucional, caracterizada pelo procedimento célere, pautado em prova pré-constituída da certeza e liquidez do direito material vindicado pelo autor, consoante previsão legal do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
Destarte, sendo incabível a dilação probatória na via processual eleita, o direito líquido e certo deverá ser delineado de forma inconteste, o que não ocorre na hipótese dos autos.
Com efeito, alega o impetrante o recebimento do Ofício nº 1147/2014/MOB/GEX (fl. 18), datado de 23.09.2014, no qual constou a notificação emanada da autoridade impetrada, para pagamento dos valores recebidos indevidamente, no período de 01.08.2007 a 31.07.2008, relativamente ao benefício de auxílio-doença previdenciário, com seu montante calculado em R$ 27.418,78 (vinte e sete mil, quatrocentos e dezoito reais e setenta e oito centavos), sem que houvesse a análise da defesa escrita protocolada em 07.02.2014 (fls. 15/17), na qual aduz que "... as provas foram extraviadas pelo INSS e que inexiste prova nos autos que invalide a regularidade da concessão do benefício em discussão, pede que seja acatada essa defesa para considerar indevida a restituição dos valores recebidos em decorrência da concessão do benefício sob nº 31/521.429.081-7, seja pela ausência de prova pericial que invalide a decisão do médico perito que reconheceu a incapacidade à época do requerimento, seja pela ausência da cópia do PA que foi extraviado e estava sob a guarda do INSS..." (fls. 15/17).
Entretanto, das informações prestadas pela autoridade impetrada depreende-se que o impetrante foi informado da constatação de irregularidades na concessão do benefício previdenciário (Ofício de defesa nº 60/2014 - fls. 13), facultando-lhe o prazo para defesa escrita, apresentada pelo impetrante, contudo considerada insuficiente em razão da não apresentação de documentos médicos ou novos elementos que pudessem reverter a decisão administrativa, o que lhe foi comunicado através do Ofício de recurso nº 183/2014, datado de 10.02.2014 e recebido em 17.02.2014 pelo próprio impetrante, consoante aviso de recebimento constante do processo administrativo (fls. 43 e verso).
Assim, apesar de devidamente intimado para recorrer da decisão de cobrança do benefício previdenciário, no prazo de 30 (trinta) dias, não há registro naqueles autos de impugnação do segurado perante a Junta de Recursos da Previdência Social, de forma a infirmar o parecer técnico emitido por Junta Médica Revisional do INSS (fls. 41/42), a qual, diante da análise dos três exames periciais elaborados à época da concessão do benefício, concluiu pela apuração do quadro de "lombalgia e cervicalgia, sem limitação de movimentos", o que não foi devidamente elucidado em face do não comparecimento do segurado ao exame médico pericial solicitado, de tal sorte que, na ausência de elementos não foi possível concluir-se pela incapacidade laborativa na data fixada para inicio do benefício previdenciário (01.08.2007).
Ocorre que, na ausência de manifestação do impetrante, houve a expedição do referido Ofício nº 1147/2014, de notificação para pagamento dos valores recebidos indevidamente, sendo informado ao Juízo monocrático que o benefício foi reavaliado por ter sido elencado no procedimento de apuração de fraudes denominado "Operação Providência", deflagrado pela policia federal em 09.04.2009, marco este utilizado para aferição da prescrição quinquenal das parcelas recebidas pelo segurado.
Desse modo, diante da regularidade do procedimento administrativo que franqueou ao impetrante o direito a ampla defesa, oportunizando o contraditório, e a míngua de elementos de prova trazidos com a inicial, de forma a confirmar a incapacidade do segurado durante o período em que recebeu o benefício de auxílio-doença previdenciário, eivado de irregularidade, não se mostra adequada a via processual eleita para o fim de afastar os efeitos da decisão administrativa que nem mesmo foi impugnada pelo impetrante, para tanto, sendo insuficiente a invocação da presunção de boa-fé do segurado. Nesse sentido:
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"PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. |
I - A pretensão deduzida não se ajusta à via processual eleita, impingindo, à impetração, carência de requisito indispensável ao exercício do direito de ação, qual seja o interesse processual. |
II - Precariedade da propositura atinente à impossibilidade de se utilizar mandado de segurança para proteção de direito, cuja certeza e liquidez não teve comprovada, de imediato, a situação fática a ampará-lo. |
III - A hipótese demanda produção dilatada de provas, mediante amplo contraditório, procedimento incompatível à estreita destinação da ação constitucional. |
IV - Apelação improvida.". (AMS 2711/SP, 2008.61.00.002711-0, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Regina Costa, DJe 05.05.2011) |
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"PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PELO INSS. SUSPEITA DE IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. |
1. A ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente, por prova documental, apresentada de plano pela parte impetrante, para a demonstração de seu direito líquido e certo. |
2. O INSS, na condição de Autarquia, pratica atos administrativos subordinados à Lei, os quais estão sempre sujeitos à revisão, como manifestação do seu poder/dever de reexame com vistas à proteção do interesse público, no qual se enquadra a Previdência Social. |
3. Incumbe ao impetrante o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC/1973) e, nesse caso verifico a impossibilidade de acolher sua pretensão, ante a natureza estreita da via mandamental que não admite a dilação probatória. |
4. Apelação do impetrante improvida." (AMS nº0005561-85.2015.4.03.6102/SP, DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, D.E.: 01/03/2017) |
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"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. INDÍCIO DE FRAUDE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. |
I - Agravo legal interposto em face da decisão que afastou o reconhecimento da decadência e, com fundamento no §3º do art. 515 do CPC, denegou a segurança pleiteada, em mandado de segurança preventivo, extinguindo o feito sem julgamento do mérito, a teor do artigo 267, I e VI, do CPC, ao fundamento da impropriedade da via eleita, que pressupõe direito líquido e certo e ato lesivo da autoridade. |
II - O agravante sustenta que a Administração não pode anular seus atos, por respeito aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, principalmente se decorrido o prazo legal pra o fazer. Sustenta que se operou a prescrição para a revisão do benefício. Afirma que o ato de suspensão do benefício previdenciário deve ser precedido de regular procedimento administrativo, com total observância do direito Constitucional da ampla defesa, o que não foi efetuado. Pretende a reforma do decisum. |
III - A E. Terceira Seção do E. STJ, no julgamento, pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos, do Recurso Especial n.º 1114938, firmou entendimento de que com a vigência da Lei 9.784/99, que regulou o processo administrativo, o prazo para a Administração rever seus atos passou a ser de 5 anos, posteriormente firmado em 10 anos, com a edição da MP n.º 138/2003, convertida na Lei n.º 10.839/2004. Ficou assentado que o prazo decadencial para revisão dos benefícios concedidos antes da Lei n.º 9.784/99, passou a ser contado a partir da data de sua publicação (01/02/1999) e para os implantados após sua edição, a partir da data da concessão do benefício. |
IV - Não há que se confundir a decadência do direito de revisão do benefício com a prescrição, eis que o artigo 103, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, reconhecia prescritas todas as prestações devidas, se anteriores aos 5 anos contados da propositura da ação para sua cobrança. |
V - Os princípios da segurança jurídica, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito devem ser sopesados com os princípios da indisponibilidade do patrimônio público e da moralidade administrativa, que impedem o recebimento de valores indevidos da previdência social, à vista da universalidade do sistema. |
VI - A Administração Pública tem o poder-dever de rever seus atos eivados de vícios, estando tal entendimento, consubstanciado na Súmula n.º 473 do E. STF. |
VII - Não há comprovação do direito líquido e certo do impetrante, e tampouco de ato lesivo da autoridade, em razão do envio de correspondência para apresentação de defesa, a fim de restar demonstrada a regularidade da concessão do benefício. |
VIII - O ponto fulcral da questão diz respeito à impropriedade da via eleita. A manutenção e restabelecimento de benefício previdenciário traz consigo circunstâncias específicas que motivaram cogitar-se a suspensão, além da certificação da ocorrência de ilegalidades, a reavaliação dos documentos que embasaram a concessão, o cumprimento dos trâmites do procedimento administrativo, para lembrar apenas alguns aspectos, e não será em mandado de segurança que se vai discutir o direito ao benefício, cuja ameaça de suspensão decorre de indícios de irregularidade na concessão. |
IX - A incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da pretensão através de mandado. Em tais circunstâncias, o direito não se presta a ser defendido na estreita via da segurança, e sim através de ação que comporte dilação probatória. Segue, portanto, que ao impetrante falece interesse de agir (soma da necessidade e adequação do provimento jurisdicional invocado). Precedentes jurisprudenciais. |
X - Agravo legal improvido." (AMS nº 1999.03.99.103526-9/SP, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANINA GALANTE, TRF3 - OITAVA TURMA, D.E.: 16/09/2011) |
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"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ATO ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO. APOSENTADORIA. CONCESSÃO E POSTERIOR CANCELAMENTO. LICEIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA PARA O DESEMBARAÇO DA LIDE. I - Em suas relações com os segurados ou beneficiários, o INSS, na condição de autarquia, pratica atos administrativos subordinados à lei, os quais estão sempre sujeitos à revisão, como manifestação do seu poder/dever de reexame com vistas à proteção do interesse público, no qual se enquadra a Previdência Social, de que é exemplo o art. 69 da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei nº 9.528/97. II - Orientação da Súmula nº 473/STF, cujo enunciado, é bem verdade, também explicita a sujeição da revisão do ato administrativo ao respeito às garantias constitucionais que protegem o cidadão dos atos estatais, notadamente o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, mandamentos explicitados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. III - O processo administrativo de que derivou o cancelamento da aposentadoria por tempo de serviço do impetrante norteou-se pela obediência ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. IV - Cumpriu-se o prazo do art. 49 da Lei nº 9.784/99, isto é, não foram ultrapassados os 30 (trinta) dias entre a conclusão da instrução, ocorrida com a oitiva do impetrante em sede administrativa, em 15 de fevereiro de 2001, e a decisão que, vislumbrando irregularidade no deferimento da prestação, ofereceu 30 (trinta) dias para defesa prévia, proferida na mesma data - 15 de fevereiro de 2001. V - Também restou obedecido o prazo do art. 59, § 1º, da Lei nº 9.784/99, eis que, apresentada a defesa pelo beneficiário em 06 de março de 2001, a apreciação do recurso deu-se em 20 de março de 2001, antes, portanto, do transcurso dos 30 (trinta) dias a que alude o dispositivo legal ora citado. VI - A suspensão do pagamento do benefício previdenciário em causa foi efetivada após ter tido o impetrante a oportunidade de contrapor-se ao arcabouço probatório esboçado pela "Missão de Auditoria Extraordinária", Grupo de Trabalho instituído pela Portaria MPAS/GM nº 3.700/2000 para apuração de fraudes envolvendo servidores da autarquia previdenciária. VII - Ao contrário do que insiste em afirmar desde a inicial, o impetrante não demonstrou ter recorrido da decisão que obstou o pagamento da aposentadoria à Junta de Recursos da Previdência Social, pois não há qualquer documento nesse sentido no bojo do processo administrativo, não servindo, a tanto, a cópia do "protocolo" que instruiu a peça vestibular, pois não é expresso a esse respeito e veio desacompanhado das eventuais razões então exaradas. VIII - Em outras palavras, da decisão administrativa aqui questionada já não cabe mais qualquer recurso naquele âmbito, ao menos conforme a prova dos autos, lembrando que, como é cediço, caberia ao apelante ter instruído o writ com os documentos hábeis a demonstrar, de plano, o acerto da pretensão aqui veiculada. IX - Assentada a liceidade do processo administrativo, em seu aspecto formal, a controvérsia de fundo, atinente ao efetivo exercício, ou não, do tempo de serviço do período de 05 de maio de 1968 a 25 de julho de 1971 depende, para seu exame, de dilação probatória, utilizada a via processual própria, em que poderá o impetrante, a seu critério, reavivar o debate travado neste feito acerca da comprovação do trabalho então alegadamente prestado, disponibilizada à parte todos os meios idôneos a fim de cumprir tal desiderato. X - Logo, este mandado de segurança não se mostra como o remédio adequado ao pedido nele veiculado, daí porque o impetrante não detém uma das condições positivas de admissibilidade da ação, o interesse processual, consoante decidiu o Juízo de 1º grau. XI - Apelação improvida." (AMS 00017696520014036183, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, TRF3 - NONA TURMA, DJU DATA:05/11/2004) |
Por fim, observo que a parte impetrante não se encontra impedida de buscar a comprovação do seu direito através da via judicial apropriada, sob o rito ordinário, que comporta a fase de produção de provas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Diante do exposto, julgo extinto o feito nos termos do artigo 1.013, § 1º, I do CPC/2015, sem apreciação do mérito, por inadequação da via eleita, restando prejudicado o recurso de apelação do impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).
É como voto.
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
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