Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos por Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal interposto pelo INSS e manteve a decisão terminativa que corrigiu, ex officio, o erro material verificado no dispositivo da sentença e, com fundamento no art. 557, caput do CPC/73 negou seguimento à apelação interposta pela autarquia e deu provimento ao apelo do autor, interpostos contra a sentença que julgou procedentes os embargos à execução opostos pelo INSS em execução definitiva de acórdão que o condenou à concessão de auxílio-doença à parte autora, a partir do dia seguinte à data da indevida cessação administrativa do mesmo benefício anteriormente concedido (30/11/2008).

Nas razões dos infringentes, pugna o INSS pela prevalência do voto vencido, que deu provimento ao agravo legal para dar provimento ao apelo que interpôs e negar provimento à apelação do embargado, sustentando o excesso de execução decorrente da condenação ao pagamento do benefício durante o período em que a parte autora exerceu atividade laborativa, de 01/12/2008 a 01/08/2010, afirmando a incompatibilidade da percepção simultânea de benefício por incapacidade e salário, entendendo de rigor o abatimento dos valores referentes a tal período, conforme reconhecido no voto minoritário. Alega a incidência do art. 741, VI do CPC/73, ante a superveniência de fato modificativo posterior à sentença e que torna o título inexigível nesse ponto.

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

O voto majoritário afastou a exclusão do período em que a autora/embargada exerceu atividade laborativa no débito sob execução, nos termos seguintes:

" Trata-se de recursos de apelação interpostos pela parte autora e pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS em face de sentença prolatada pela Vara Única da Comarca de Urupês/SP, que julgou procedentes os embargos à execução opostos pela autarquia previdenciária para reconhecer a inexigibilidade do crédito apurado pela embargada, ressalvando-se, no entanto, o prosseguimento da execução relativo aos honorários advocatícios.

Honorários advocatícios destes embargos fixados em 10% sobre o valor da diferença discutida nos embargos, observando-se o disposto na Lei 1.060/50.

Alega a parte autora, em síntese, que o período em que houve recebimento de salário por parte do segurado não pode ser descontado, sob pena de ofensa à coisa julgada.

Por sua vez, INSS pugna pela inexigibilidade da execução também em relação aos honorários advocatícios, já que a base de cálculo sobre a qual incide o mencionado consectário é zero, já que nada é devido por parte da autarquia.

É o relatório. Decido.

A matéria comporta julgamento monocrático nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil.

Em sede preliminar, corrijo o erro material contido no dispositivo da sentença para que nele conste a parcial procedência do pedido, visto que sua fundamentação rejeitou o pedido do INSS em relação aos honorários advocatícios fixados no título executivo judicial.

A matéria ventilada no recurso de apelação restou superada com o trânsito em julgado no processo de conhecimento, de modo que não caberia sequer ser analisada.

Com efeito, o art. 474 do Código de Processo Civil reputa deduzida e refutada qualquer alegação que a parte poderia opor ao acolhimento ou rejeição do pedido, mesmo não o tendo feito. Promove, assim, um verdadeiro obstáculo a impedir a alegação de qualquer matéria fática ou jurídica que pudesse afetar o direito já certificado no processo de conhecimento.

Acerca da citada norma, vale transcrever os comentários feitos por Antonio Cláudio da Costa Machado (in Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, 7ª edição. Ed. Manole):

"A coisa julgada não só convalida todas as nulidades eventualmente verificadas no processo, como, em relação ao mérito, faz presumir, de forma absoluta, que todos os fatos e argumentos fáticos e jurídicos dedutíveis, mas não deduzidos - pelo autor e pelo réu para fortalecer o fundamento jurídico do pedido e o fundamento da defesa -, foram rechaçados pela sentença definitiva (...)"

Dessa forma, poderia o INSS ter alegado, no processo de conhecimento, que o autor encontrava-se trabalhando no período que cita, a fim de tentar descaracterizar sua incapacidade. Não o tendo feito, não cabe reabrir a discussão por meio de embargos à execução, que efetivamente não é meio prestante a infirmar a coisa julgada.

Ademais, o art. 741, VI, do Código de Processo Civil, permite deduzir as exceções substanciais que elenca, desde que supervenientes à sentença.

Em que pese a redação do dispositivo legal, cujo teor faz expressa alusão à sentença, é certo que as matérias deduzidas nos embargos à execução, com exceção daquelas arroladas no inciso I e no parágrafo único do mencionado dispositivo legal, são aquelas que ocorrem após a formação do título judicial, o que não se verifica na hipótese destes autos.

Este é o entendimento dominante na doutrina, conforme se observa do excerto extraído do Código de Processo Civil interpretado, 1ª Edição, Ed. Atlas, coordenador Antonio Carlos Marcato, fls. 2096, a seguir transcrito:

"É certo que as matérias constantes do aludido dispositivo são tão amplas que admitem uma efetiva defesa do executado por meio de embargos do executado ou, na sua maioria, diretamente no processo executivo.

A limitação parece ser, à primeira vista, apenas formal. No entanto, pode-se afirmar que há limitação à cognição em razão de um aspecto temporal. Exceção feita ao inciso I e ao parágrafo único do art. 741, somente podem ser alegadas em sede de embargos à execução matérias supervenientes à formação do título judicial."

Nesse sentido, transcrevo ementa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Não ocorrendo o equívoco apontado, resta prejudicada a análise relativa à base de cálculo dos honorários advocatícios.

Posto isso, CORRIJO, EX OFFICIO, O ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA e, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO à apelação interposta pelo INSS, em face de sua manifesta prejudicialidade, bem como DOU PROVIMENTO ao recurso do autor, determinando o prosseguimento da execução pelos valores encontrados a fls. 132/133.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da execução, conforme entendimento da Nona Turma desta Corte.

Publique-se. Intimem-se.

Após o trânsito em julgado e ultimadas as providências necessárias, remetam-se os autos à Vara de origem, observadas as formalidades legais. "

O voto dissidente deu provimento ao agravo legal do INSS para reformar a decisão terminativa e negar provimento ao apelo do autor/embargado, mantendo a sentença que determinou o desconto durante o período questionado, com os fundamentos seguintes:

" Trata-se de agravo legal interposto pelo INSS em face da r. decisão monocrática que corrigiu, ex officio, o erro material no dispositivo da sentença e, com fundamento no art. 557, caput, do código de processo civil, negou seguimento à apelação interposta pelo INSS, em face de sua manifesta prejudicialidade, bem como deu provimento ao recurso do autor, determinando o prosseguimento da execução pelos valores encontrados a f. 132/133.

O e. Relator negou provimento a este agravo, mantendo, assim, a decisão atacada.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto de folhas, ouso divergir.

É que, uma vez patenteada a procedência do pedido contido na petição inicial dos embargos à execução apresentados pelo INSS, resulta que este não pode ser condenado a arcar com os honorários de advogado.

Assim como o Juízo a quo, entendo que a regra do artigo 46 da LBPS faz com que o trabalho remunerado seja incompatível com a percepção de benefício por incapacidade, ope legis.

Trata-se de aplicação do princípio da causalidade. Nos termos do artigo 20, caput, do CPC cabe ao vencido pagar aos honorários de advogado.

Como nestes embargos considero o segurado vencido, por ter sido apurado excesso de execução, na forma apontada pelo INSS, deve o embargado arcar com tal verba.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo legal e, em novo julgamento, além de corrigir o erro material no dispositivo da sentença, da provimento à apelação do INSS e negar provimento à do embargado."

Os embargos infringentes não merecem provimento.

A divergência estabelecida nos presentes infringentes ficou limitada ao cabimento do desconto determinado pela sentença proferida nos embargos à execução do período em que a autora/embargada manteve vínculo empregatício junto à empresa "Marcelo Antônio Lopes Confecções - ME", de 01/12/2008 a 01/08/2010, e que foi abrangido na condenação imposta pelo título judicial sob execução como de percepção do benefício de auxílio-doença.

O julgado sob execução reconheceu fazer jus a embargada ao benefício de auxílio-doença previdenciário a partir de 01/12/2008, dia seguinte ao da alta médica que cessou o auxílio-doença concedido administrativamente.

Entendo de rigor a manutenção do voto majoritário e afastar o desconto das parcelas do benefício em tal período, pois incabível afirmar-se que o retorno da embargada ao trabalho pode ser considerado, por si só, como fato indicativo da cessação da incapacidade para suas atividades habituais.

A manutenção do vínculo laboral coincidiu com o período posterior à alta médica, não sendo de se exigir, como condição para afastar o enriquecimento sem causa e a boa-fé quanto à incapacidade laboral afirmada em juízo que o segurado permanecesse sem exercer atividade que lhe garantisse a subsistência durante o curso da ação, no aguardo da conclusão do processo judicial.

A hipótese é de claro estado de necessidade a afastar qualquer ilação envolvendo a violação voluntária do dever de verdade ou a atitude maliciosa de locupletar-se em detrimento do INSS, mesmo porque o vínculo laboral sempre constou do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, não podendo o INSS alegar seu desconhecimento.

Esta E. Terceira Seção, em casos análogos, já admitiu o estado de necessidade do segurado:

De rigor, portanto, a prevalência do entendimento proferido no voto condutor.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.