Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações do Ministério Público Federal e da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela UNIÃO FEDERAL (IBAMA), contra a r. sentença de parcial procedência proferia nestes autos de ação civil pública ambiental, promovida pelo Parquet Federal contra os corréus: pessoa física, JOSÉ CARLOS DA SILVA; pessoa jurídica: MUNICÍPIO DE RIOLÂNDIA/SP, AES TIETÊ S/A e INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA.

A petição inicial, distribuída à 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto/SP (fls. 02/18), com pedido de antecipação de tutela, veiculou, em suma, que o réu, José Carlos da Silva, promoveu indevida edificação em Área de Preservação Permanente (APP), às margens do lago artificial da usina hidrelétrica Água Vermelha (AES TIETÊ) e a consequente supressão e corte de vegetação, teriam impedido a regeneração natural da vegetação, podendo acarretar outros danos ambientais, como por exemplo, lançamento de efluentes e assoreamento, com infringência do disposto Na alínea "b" do art. 2º da Lei nº 4.771, de 1965; e das Resoluções do CONAM de nº 4, de 1985 e 302, de 2002.

Sustenta que o Município de Riolândia/SP, por não exercer o seu dever de fiscalizar, infringiu o disposto nos arts. 23, VI, 37, §6º e 225, VII e §3º da Constituição Federal.

No que se refere a AES TIETÊ S/A., alega que, também por não exercer o seu dever de fiscalizar, infringiu o art. 23 da Lei nº 8.171, de 1991 e as Portaria do Ministério de Minas e Energia de nº 1.415, de 1984 e 170, de 1987.

Quanto ao IBAMA, ainda por não exercer o seu dever de fiscalizar, teria infringido os arts 6º, III e 11, §1º, da Lei nº 7.804, de 1989 e a Lei nº 6.938, de 1981.

O imóvel está situado na Rua Porto Brasil, nº 820, município de Riolândia/SP, às margens do lago artificial da usina hidrelétrica Água Vermelha (AES TIETÊ).

O requerimento de antecipação de tutela foi indeferido (fls. 110/114).

Interposto Agravo de Instrumento às fls. 120/143, com pedido de efeito suspensivo, negado às fls. 835/837.

Agravo de Instrumento julgado prejudicado às fls. 1079/1083v.

A União Federal manifestou-se afirmando não ter interesse no feito (fls. 149/150).

Promovida a citação e intimação dos réus (fls. 147, 154v, 159 e 175v).

Contestaram a inicial o município de Riolândia/SP (fls. 162/164); o IBAMA (fls. 167/171) e a AES (fls. 182/212). O réu José Carlos da Silva teve a revelia decretada na r. decisão de fls. 966/967.

Réplica do MPF às fls. 831/833.

Provas requeridas pelo MPF (fls. 839/840) e pela AES (fl. 842) e indeferidas na r. sentença à fl. 1030.

Audiência de conciliação designada à fl. 852, resultando infrutífera (fl. 858).

Decisão de fls. 966/967 que afastou as preliminares de ilegitimidade passiva e inépcia da inicial, levantadas pela AES.

O IBAMA, com a anuência do MPF (fls. 833/861) é excluído do polo passivo e incluído no polo ativo da ação como assistente litisconsorcial do autor (fls. 966/967).

A AES interpôs Agravo Retido (fls. 980/987), recebido às fl. 1022 e contraminutado pelo MPF às fls. 1023/1025v. A decisão agravada foi mantida nos moldes da r. decisão de fl. 1026.

Sobreveio a r. sentença (fls. 1028/1033) que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, na forma do dispositivo abaixo transcrito, em seus trechos essenciais:

Interposta Apelação do Ministério Público Federal (fls. 1037/1045), na qual argumenta, em resumo, o seguinte: que a perícia é necessária para estabelecer a extensão dos danos, suas consequências, se é possível reparar a área, o custo da demolição, da retirada de entulho, da recuperação do solo e das águas, etc; questiona a declarada ilegitimidade passiva da AES TIETÊ S/A.; sustenta a legalidade das Resoluções do CONAMA; afirma que a faixa de APP a ser considerada é de 100 metros; e insurge-se contra a declaração de inocorrência de responsabilidade solidária do município de Riolândia/SP.

Contrarrazões da AES às fls. 1050/1061.

Interposta Apelação do IBAMA (fls. 1063/1070v), na qual argumenta, em resumo, o seguinte:

A legalidade das Resoluções do CONAMA;

Ao dispor sobre o art. 62 do novo Código Florestal invoca o princípio do não retrocesso, aduzindo que a lei nova reduziu e com isso descaracterizou as APPs localizadas no entorno dos reservatórios artificiais;

Requer a manifestação do Tribunal, para fins de prequestionamento, a respeito dos arts. 24, §1º, 84, IV, 170, VI, 225 caput e § 3º, todos da Constituição Federal, bem como o Código Florestal e as Resoluções do CONAMA.

Contrarrazões da AES às fls. 1087/1095.

Petição da AES na qual sustenta a perda do objeto da ação e a falta de interesse de agir do MPF em face da edição da Lei Federal nº 12.651, de 2012, em especial de seu art. 62, alegando que os efeitos de sua vigência são imediatos.

Pugna pela extinção do feito nos termos do inciso VI do art. 267 do CPC, c/c os arts. 462, 303, I e 471, I e II, do mesmo diploma legal.

Vieram os autos a esta Egrégia Corte Regional.

O Ministério Público Federal, com atribuição nesta instância, manifestou-se pelo provimento dos recursos ministerial e do IBAMA, ou, pela reforma da r. sentença para condenar a AES TIETE S/A e o município de Riolândia/SP (fls. 1121/1131v).

É o relatório.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Registro, inicialmente, que na presente hipótese a r. sentença está sujeita à remessa oficial, consoante jurisprudência assente do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Regional Federal, mediante a aplicação, por analogia, do art. 19 da Lei nº 4.717, de 1965, conforme segue:

Assim, uma vez não acolhidas integralmente as pretensões constantes da inicial desta ação civil pública, deve submeter-se o provimento ao duplo grau obrigatório, ainda que não se tenha cogitado na instância originária, promovendo-se a analise conjunta dos recursos voluntários.

Quanto ao mérito, cinge-se a controvérsia em apurar se a área em que se encontra o imóvel em questão, localizado às margens do reservatório da usina hidrelétrica Água Vermelha, às margens do Rio Grande, área portuária do Porto Brasil, no município de Riolândia/SP, deve ser considerada área rural e, portanto, com APP de 100 (cem) metros, ou se área urbana consolidada, com APP de 30 (trinta) metros, nos termos do disposto no inciso I do art. 3º da Resolução nº 302/2002 do CONAMA.

A AES peticionou nos autos (fls. 1099/1108) para sustentar que diante da edição do novo Código Florestal, estaria evidenciada a falta de interesse de agir, pois, pela nova sistemática fixada no art. 62 da Lei nº 12.651, de 2012, não há mais que se falar que o imóvel em questão encontra-se em APP e, em razão disso, pugna pela extinção do feito, nos termos do art. 267, VI c/c o art. 462, 303, I e 471, I e II, todos do CPC.

A ilegalidade da ocupação desse imóvel vem sendo questionada desde 30/05/1996, data em que o antigo ocupante do imóvel foi autuado nos moldes do Auto de Infração Ambiental nº 040337 (fl. 25).

Conforme consta do Termo de Declarações de fl. 47, o atual ocupante do imóvel e réu na presente ação, José Carlos da Silva, "adquiriu", do antigo ocupante, o imóvel por volta de 1996. A própria AES, em documento encaminhado à Procuradoria da República em 13/10/2005 (fl.54), informou que estava providenciando a notificação extrajudicial de José Carlos da Silva, para que regularizasse a situação do imóvel.

Como se extrai do exposto, as irregularidades, do ponto de vista ambiental, relativas ao imóvel em questão vêm sendo apuradas e apontadas pelos órgãos ambientais desde 30/05/1996 (fl. 25) e a AES tem conhecimento disso, portanto, na vigência do antigo código, Lei nº 4.771, de 1965.

O fato de existirem, no curso do processo de apuração, três leis tratando dessa matéria (4.771, de 1965 - 7.803, de 1989 e 12651, de 2012), por razões de segurança jurídica, deve-se aplicar o princípio do tempus regit actum, até porque, como já decidiu o C. STJ, o novo Código Florestal tem eficácia ex nunc e não alcança fatos pretéritos quando isso implicar a redução do patamar de proteção do meio ambiente:

Nesse mesmo sentido o entendimento deste Tribunal Regional:

É importante ressaltar, que em situações semelhantes a esta em análise, este E. Tribunal, sem prejuízo dos laudos e averiguações extrajudiciais que comumente são anexados aos autos, tem exigido a realização de prova pericial no âmbito judicial, para averiguar eventuais danos ambientais ocasionados, seus elementos e alcance.

Diante disso, ainda que a hipótese de reexame necessário autorize uma eventual anulação da r. sentença para que se produza a prova pericial no âmbito judicial, neste caso específico e excepcionalmente, entendo que ela é prescindível, haja vista o que consta dos documentos a seguir relacionados, todos expedidos por órgãos públicos com competência legal para dizer sobre questões ambientais que, aliás, não foram contestados pelos réus em momento algum e deixam clara a localização do imóvel, a ocorrência do dano, a necessidade de demolição e retirada do entulho das edificações existentes e a possibilidade de recuperação da área degradada:

Auto de Infração Ambiental nº 040337, de 1996, da Polícia Florestal e de Mananciais do Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais da Coordenadoria de Proteção de Recursos Naturais da Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo (fl. 25): que descreve a infração como "impedir a regeneração da vegetação em reserva ecológica mediante construção em área correspondente a 0,0012 11ª em desobediência ao que estabelece o art. 2º da Lei n 84771/65 c/c o art. 18 da Lei nº 6938/81 e art. 4º parágrafo 2º do Dec. 89336/84 e art. 3º da Resolução CONAMA nº 04 de 18-09-85";

Laudo nº 1991/04-SR/SP, do Núcleo de Criminalística da Superintendência Regional em São Paulo do Departamento de Polícia Federal (fls. 35/46): o laudo trás as coordenadas geográficas do imóvel (latitude sul 19º 56' 07" e longitude Oeste 49º 44' 37"); o total da área edificada (224m2); afirma que é área de Floresta Estacional Semidecídua e que houve danos à flora, com remoção da mata nativa, o que prejudicou a manutenção da mata ciliar; informa que o dano ambiental constatado ocorreu não apenas na área edificada, mas da mesma forma e intensidade nas área não edificadas; conclui pela possibilidade de recuperação da área degradada, desde que retiradas todas as edificações e aponta a necessidade de elaboração de um PRAD; e

Relatório de Vistoria Técnica nº 016/09, do Escritório Regional de Araçatuba, do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA (fls. 935/936): o laudo trás as coordenadas geográficas do imóvel (latitude sul 19º 56' 07, 7"S e longitude Oeste 49º 44' 37", 1W); considera a APP no local como sendo de 100 (cem) metros; por ser mais recente que o Laudo do NUCRIM, informa que a área edificada é de 185 m2; e afirma que a vegetação encontrada no local não é a vegetação nativa daquela área.

O Laudo de fls. 35/46, do Núcleo de Criminalística da Superintendência Regional em São Paulo do Departamento de Polícia Federal, ao descrever o local do imóvel onde ocorreu a perícia informa que "O local objeto do referido Laudo Pericial está situado na área rural do município de Riolândia, no noroeste do Estado de São Paulo, divisa com Minas Gerais, às margens do Rio Grande" (fl. 36) e segue concluindo que "Infere-se, com base nestes dados, que a Área de Preservação Permanente no local deve abranger a distância de 100m a partir do Nível Máximo normal do reservatório. Pode-se afirmar, portanto, que a propriedade periciada encontra-se integralmente situada dentro de Área de Preservação Permanente" (fl. 44).

Já as áreas urbanas consolidadas, assim consideradas, são aquelas submetidas ao processo estabelecido no art. 65 da Lei nº 12.651, de 2012 e cabe ao Poder Público, na hipótese o município de Riolândia/SP, adotar as providências necessárias, junto aos órgãos competentes, com o objetivo de regularização fundiária da área do Porto Brasil que fica às margens do reservatório da usina hidrelétrica Água Vermelha.

Assim, na ausência de prova da regularização fundiária, a APP a ser considerada é de 100 (cem) metros, conforme estabelece a alínea "b" do art. 2º da Lei nº 4.771/65 e o inciso I do art. 3º da Resolução CONAMA 302/2002.

No mesmo sentido o julgado desta Sexta Turma:

Nesse passo vale ressaltar a competência legal do CONAMA para editar normas, estabelecer critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com o objetivo de garantir o uso racional, principalmente, dos recursos hídricos, conforme dispõe o inciso VII do art. 8º da Lei nº 6938, de 1981.

Saliento que o dano ambiental ocorreu e que a discussão sobre a existência ou não de excludente de ilicitude não tem relevância, em face da natureza objetiva da responsabilidade por dano ambiental, refletida na teoria do risco integral, acolhida pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferia nos moldes do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, a saber:

Assim, a reparação da área danificada é determinação constitucional nos termos do § 3º do art. 225 da Constituição da República e deve ser promovida pelo seu causador ou por seus causadores.

A r. sentença reconheceu a ilegitimidade passiva sustentada pela AES TIETÊ S/A, sob o fundamento de que:

O art. 23 da Lei nº 8.171, de 1991, ao tratar, em seu Capítulo VI, da proteção ao meio ambiente e da conservação dos recursos naturais, determina que "as empresas que exploram economicamente águas represadas e as concessionárias de energia elétrica serão responsáveis pelas alterações ambientais por elas provocadas e obrigadas a recuperação do meio ambiente, na área de abrangência de suas respectivas bacias hidrográficas".

O Contrato de Concessão nº 92/99 (fls. 990/1008), no inciso IV de sua Cláusula Sexta, estabelece que a AES deverá "observar a legislação ambiental e de recursos hídricos, atendendo às exigências contidas nas licenças já obtidas e providenciando os licenciamentos complementares necessárias, respondendo pelas consequências do descumprimento das leis, regulamentos e licenças".

De igual moda a Licença de Operação nº 345/2003, expedida pelo IBAMA (fls. 249/251), ao fixar as condições específicas de sua concessão, estabelece como obrigações da AES (fl.250/251):

A AES afirma que é proprietária de uma faixa de segurança de 30 (trinta) metros e que por isso não detém a posse nem a propriedade da totalidade da APP de 100 (cem) metros (fl. 961 - rodapé).

O réu José Carlos da Silva afirma que não firmou nenhum contrato de utilização da área com a AES, mas que foi solicitado por ela que mudasse a cerca de lugar, o que teria reduzido o tamanho do imóvel (fl. 925 verso).

Alega a AES que se trata de área particular e, portanto, não teria poder para fiscalizar (fl. 981). No entanto, em resposta ao Ofício MPF/SOTC nº 1051/05, reconhece sua responsabilidade contratual de fiscalizar as áreas que devem ser protegidas e se comprometeu a notificar extrajudicialmente o réu José Carlos da Silva para que regularizasse a situação (fl. 54).

A Lei nº 8.171, de 1991, o Contrato de Concessão nº 92/99 e a Licença de Operação nº 345/2003 são claros ao afirmar a responsabilidade da AES em recuperar e fiscalizar a utilização da APP no entorno do lago artificial da hidrelétrica Água Vermelha, que na hipótese é de 100 (cem) metros.

O fato da AES não ter firmado contrato formal com o réu José Carlos da Silva não a exime da responsabilidade de recuperar e fiscalizar a APP total naquele local, ainda que parte dela esteja ocupada pelo mencionado réu de forma consentida, tacitamente. Tanto é assim que ela tem autorização legal para firmar contratos formais com particulares para a ocupação daquelas áreas.

De igual modo, a alegação de que se trata de área particular não exclui o seu dever de fiscalizar e recuperar a APP em torno do lago artificial da hidrelétrica Água Vermelha. Portanto, tudo que consta dos autos é suficiente para demonstrar a responsabilidade da AES TIÊTE S/A.

Nesse sentido o julgado da Quarta Turma deste Tribunal:

É certo o poder dever do município para fiscalizar a ocupação ordenada do solo urbano, além da competência comum de proteger o meio ambiente, nos moldes do inciso VI do art. 23 da Constituição da República.

Na presente hipótese, trata-se de posse de área rural, que segundo os depoimentos de fls. 24 e 32, é área pertencente à municipalidade, reconhecida na r. sentença de fl. 1032v, situação não contestada pela Prefeitura de Riolândia que apenas negou a ocorrência de dano ambiental (fls. 162/164).

Diante disso, fica evidente o dever da municipalidade de interferir, diretamente, na ocupação irregular da área. Primeiro porque é uma situação de posse de área pública municipal e segundo por se tratar de APP.

É firme o entendimento jurisprudencial deste Tribunal no sentido de que, em se tratando de propriedade rural privada, está além do poder municipal fiscalizar a ocupação irregular do local:

No entanto, como visto, não é a hipótese presente. Aqui a propriedade é pública municipal e está em APP, o que confere à municipalidade o dever de fiscalizar a ocupação. Portanto, patente a responsabilidade do município de Riolândia/SP.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e às apelações do Ministério Público Federal e da União, para: considerar a Área de Preservação Permanente de 100 (cem) metros; reconhecer a competência legal do CONAMA para edição de normas, bem como a responsabilidade da AES TIÊTE S/A e do município de Riolândia/SP, mantidas as demais determinações da r. sentença.

É como voto.