Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 04/12/2017
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 0000663-18.2005.4.03.6122/SP
2005.61.22.000663-4/SP
RELATORA : Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
ARGÜENTE : Ministerio Publico Federal
ADVOGADO : SP182795 HELOISA MARIA FONTES BARRETO PRETURLAN e outro(a)
ARGÜÍDO(A) : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS e outro(a)
ARGÜÍDO(A) : FLORALCO ACUCAR E ALCOOL LTDA
ADVOGADO : SP184114 JORGE HENRIQUE MATTAR
: SP202347 GABY CATANA
: SP162838 MARIA CECÍLIA CAVALLI DE OLIVEIRA TRAVAIN

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO ANTECEDENTE NÃO APRECIADA PELA TURMA NO ÂMBITO DA APELAÇÃO. ARGUIÇÃO NÃO CONHECIDA.
1. O conhecimento da arguição de inconstitucionalidade, pelo Órgão Especial, pressupõe que o pronunciamento de conformidade ou não com o texto constitucional seja necessário ao julgamento do recurso de competência da Turma. O Órgão Especial só pode ser instado a examinar a questão da constitucionalidade se disso depender a continuidade do julgamento do recurso.
2. No caso presente, o recurso de apelação discutia a recepção ou não de dispositivos da Lei n. 4.870/1965, os quais vieram a ser revogados pela Lei n. 12.865/2013. Para alcançar a discussão acerca da constitucionalidade ou não da lei revogadora e, assim, submeter o tema ao Órgão Especial, cumpria à Turma examinar, previamente, a questão da recepção ou não da lei revogada.
3. Arguição de inconstitucionalidade não conhecida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Orgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, não conhecer da Arguição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 25 de outubro de 2017.
NELTON DOS SANTOS
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 0000663-18.2005.4.03.6122/SP
2005.61.22.000663-4/SP
RELATORA : Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
ARGÜENTE : Ministerio Publico Federal
ADVOGADO : SP182795 HELOISA MARIA FONTES BARRETO PRETURLAN e outro(a)
ARGÜÍDO(A) : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS e outro(a)
ARGÜÍDO(A) : FLORALCO ACUCAR E ALCOOL LTDA
ADVOGADO : SP184114 JORGE HENRIQUE MATTAR
: SP202347 GABY CATANA
: SP162838 MARIA CECÍLIA CAVALLI DE OLIVEIRA TRAVAIN

RELATÓRIO

A Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora). Arguição de inconstitucionalidade acolhida pela Oitava Turma desta Corte, por maioria de votos, envolvendo o plano de assistência social (PAS), estabelecido pela Lei nº 4.870/65.

A ementa do acórdão está assim redigida:


"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. VEDAÇÃO AO RETROCESSO EM DIREITOS SOCIAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 38 e 42, AMBOS DA LEI N. 12.865/2013.
I - Aceitar a vigência e eficácia do preceito que se extrai da Lei n. 12.865/2013 implicaria violar dois subprincípios da Segurança Jurídica: a irretroatividade das leis e a vedação ao retrocesso em direitos sociais. Para tanto, imaginemos uma modesta família de lavradores (marido, mulher e dois filhos), empregados de fazenda produtora de cana de açúcar. Possuem o casal e seus filhos legítima expectativa de que 1% da Receita Bruta referente à cana entregue às usinas seja aplicado em assistência médica, farmacêutica e social que lhes aproveite. Vale dizer: a obrigação legal criou direito subjetivo de índole social exigível pelos seus beneficiários. Obrigação dos produtores de um lado, e direitos a prestações sociais de outro. Com esse cenário humano de fundo, vejamos se a Lei. n. 12.865/2013 subsiste aos princípios da irretroatividade e vedação ao retrocesso.
II - De outra parte, sob o ângulo do também principio constitucional da Igualdade, admitir-se a extinção de obrigações sociais perfeitas e acabadas seria tratar com menoscabo, com má fé os produtores/usinas que honraram em tempo e modo suas obrigações sociais de mesma índole, mesmo que tenham sido compelido a fazê-lo por ordem judicial. Premiar-se-ia, mais uma vez, o inadimplente. Prática odiosa que avilta o sentimento de Justiça e retidão no cumprimento social da Constituição e leis do País.
III - Mesmo que não retroativas, medidas legislativas com caráter prospectivo (já que alcançam situações futuras, como na hipótese das obrigações sociais de PAS ainda por vencer) podem significar retrocesso em termos de justas expectativas criadas pelo legislador em termos de direitos públicos subjetivos. Um dos mais importante juristas do sec XX, Ronald Dworkin, sustenta que o Direito em muito se assemelha à Literatura. Como a Literatura, o Direito seria uma espécie de 'romance em cadeia', uma obra escrita a muitas mãos. Cada juiz, cada tribunal estaria participando desse esforço coletivo, escrevendo capítulos sucessivos nessa empreitada normativa. Obras literárias possuem valor quando a historia que narram podemos atribuir um sentido, um valor que confere qualidade ao texto. A imersão na narrativa que nos faz ver coisas que antes não víamos, ou sentir algo que nos faz, de alguma maneira, diferentes, às vezes melhor.
IV - Usando essa analogia literária de Dworkin, podemos ver o subsistema dos Direitos Fundamentais como uma obra histórica coletiva, que vem se ampliando ao longo do mundo moderno, e ao qual podemos atribuir um sentido ao ler a historia de sua caminhada dos Direitos Naturais, passando aos Direitos Morais não positivados e chegando hoje aos Direitos Fundamentais com foro de dignidade constitucional com plena e séria eficácia. Destarte, um dos sentidos que podemos, sem receio de exagerar, perceber nesse tema é da constante ampliação dos Direitos Fundamentais. Partiram desde a 1ª Dimensão (liberdades formais), passando por sucessivas dimensões que incoporaram direitos sociais e até direitos transindividuais e transnacionais. Assim, voltando à semelhanças entre o Direito e a Literatura, vemos como uma má interpretação dessa história admitir-se a retirada do mundo jurídico de direitos que são frutos de concretizações legislativas de Direitos Fundamentais. Essa história é ascendente, não descendente. Tem sentido de ampliação, não de restrição ou supressão.
V - Admite-se, portanto, a revogação de leis instituidoras de Direitos Sociais desde que se mantenha, ou seja criado um - para usar uma linguagem da teoria dos sistemas - 'equivalente funcional', um instituto que mantenha a vantagem, o beneficio que auferia o titular do direito extinto. Sem políticas compensatórias (equivalentes funcionais) proíbe-se a retirada de direitos conferidos pela lei ao concretizar o principio constitucional da Igualdade e da Justiça Social.
VI - São inconstitucionais os artigos 38 e 42, ambos da Lei n. 12.865/2013 à vista da Constituição Federal. Arguição de Inconstitucionalidade. Questão submetida à apreciação do Órgão Especial nos termos do artigo 97 da Constituição Federal."

Em 09.05.2015, o Ministério Público Federal propôs ação civil pública, registrada sob nº 0000663-18.2005.4.03.6122, com o fim de "condenar a DESTILARIA FLÓRIDA PAULISTA - FLORALCO LTDA. a promover a elaboração de Plano de Assistência Social (PAS) relativo à presente e futuras safras no setor sucroalcooleiro, apresentando-o ao Ministério da agricultura, bem como à Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT, do Ministério do Trabalho e Emprego", sendo "compelida a efetivar e a aplicar as quantias devidas a título do PAS, na forma prevista na legislação, observando que as aplicações deverão recair em Assistência Médica e Hospitalar (preventiva, curativa e reabilitacional), Assistência Farmacêutica, Assistência Odotonlógica (preventiva, curativa e reabilitacional), Assistência social, visando à erradicação do trabalho infantil na lavoura canavieira, Assistência Educativa, Assistência Educacional, Assistência Recreativa e Auxílios Complementares, mantendo contabilidade específica para os recursos do PAS, bem como contas bancárias exclusivas para este fim"; bem como "condenar a UNIÃO (ministério da Agricultura) a promover efetiva fiscalização da aplicação dos recursos do PAS pela empresa acionada" (fl.18).

A sentença de fls. 249/257, proferida no âmbito do juízo da 1ª Vara Federal de Tupã em 13.12.2006, por entender "não ter sido a contribuição vergastada recepcionada pela Constituição Federal de 1988, não há como compelir as rés a elaborar, executar e fiscalizar PAS", julgou "IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, I, do CPC)" (fl. 257).

Recurso de apelação interposto pelo órgão ministerial às fls. 278/305, e contrarrazões recursais das rés às fls. 317/328 e 329/339.

Distribuídos os autos nesta Corte, sobreveio decisão no âmbito da 3ª Turma, in verbis (fl. 341):


"Trata-se de apelação de r. sentença prolatada em autos de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público federal visando compelir empresa a promover elaboração de Plano de Assistência Social (PAS) relativo à presente e futuras safras no setor sucroalcooleiro.
Não obstante, verifico que a matéria versada no aludido processo é da competência da E. 1ª Seção, conforme disposto no art. 10, § 1º, inciso II, do Regimento Interno desta Corte.
Desta forma, determino a remessa destes autos à Subsecretaria de Registro e Informações Processuais, para redistribuição a uma das Turmas da referida Seção.
São Paulo 13 de março de 2008.
CECÍLIA MARCONDES
DESEMBARGADORA FEDERAL RELATORA"

Questão de ordem apresentada pelo Desembargador Federal Johonsom Di Salvo e acolhida pela 1ª Turma desta Corte reconheceu a incompetência das Turmas da 1ª Seção e suscitou conflito negativo de competência (fls. 343/345v.).

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls. 347/351) no sentido da competência da Terceira Seção para o julgamento do presente conflito e, no mérito, pugnando pelo provimento da apelação interposta.

Decisão da Desembargadora Federal Marisa Santos (fls. 355/359v.), proferida nos autos do Conflito de Competência nº 0031188-69.2012.4.03.0000 em 06.12.2012, firmando a "competência de uma das Turmas da 3ª Seção para o processamento e julgamento do feito subjacente" (fl. 359v.).

Redistribuição automática no âmbito da Oitava Turma em 21.08.2013 (fl. 363), com determinação de nova vista ao Ministério Público Federal (fl. 364), apresentada manifestação de seguinte teor (fls. 366/367):


"O Ministério Público Federal, ao tempo em que agradece a oportunidade de vista dos autos, reitera o parecer ofertado às fls. 347/351, no qual opinou, em preliminar, pela competência da Terceira Seção para o julgamento do recurso, e, no mérito, pelo provimento da apelação, de modo que, encontrando-se o feito em condições de imediato julgamento, requer sua inclusão em pauta.
É certo que foi editada recentemente a Lei 12.865/2013 que, em seu art. 38, extinguiu as obrigações fundadas no art. 36, 'a' e 'c', da Lei 4.870/1965, e, em seu art. 40, revogou expressamente o referido art. 36.
Embora a Lei 12.865/2013 seja de aplicação imediata e seu art. 38 contenha cláusula expressa de retroatividade, não pode ser admitida a desconstituição retroativa do PAS. Este plano manifesta a incidência dos direitos fundamentais concernentes (especialmente os 'direitos sociais' à saúde e à assistência social) às relações entre os particulares (no caso, os empreendedores e os trabalhadores do setor sucro-alcooleiro).
Com efeito, o PAS diz respeito à assistência médica e hospitalar, à assistência social (com vistas à erradicação do trabalho infantil na lavoura canavieira), à assistência educacional, à assistência recreativa e à percepção de auxílios complementares. Está, pois, em consonância com a concepção constitucional de seguridade social (que compreende 'um conjunto integrado de ação de iniciativa dos Poderes Públicos e da Sociedade', nos termos do art. 194 da Lei Maior) e apresenta-se como corolário da dignidade da pessoa humana, existindo para que os beneficiários possam garantir minimamente o livre desenvolvimento de sua personalidade, no contexto de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 1º, II e III, e art. 3º, I e IV, da Constituição da República).
Consolidou-se, no patrimônio jurídico dos beneficiários - os trabalhadores na cultura e no processamento da cana-de-açúcar, notoriamente expostos a condições precárias e insalubres - o direito às perspectivas prestações sociais. Sendo assim, a revogação retroativa do PAS desconsidera o direito adquirido dos trabalhadores a tais prestações, em afronta ao art. 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Ainda no campo do perfil jurídico dos direitos fundamentais, precisa ser lembrada a característica da proibição de retrocesso, segundo a qual estes, a partir do momento em que são minimamente implantados e no grau em que o forem, não podem sofrer eliminação nem amesquinhamento. Uma vez reconhecidos, os direitos fundamentais incorporam-se ao patrimônio jurídico de seus titulares de maneira perene e insuscetível de amesquinhamento. Essa característica deve ser observada por todos, principalmente pelos legisladores ordinários, que se veem, em virtude dela, impedidos de simplesmente revogar normas nas quais estejam previstos direitos fundamentais. Eis o ensinamento de Canotilho:
(...) Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reacionária ou de retrocesso social (ex.: consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente 'retornando sobre seus passos'; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador revogar esse direito).
Conquanto não haja garantia de imutabilidade em relação aos regimes jurídicos legalmente instituídos e seja possível a alteração do PAS, o que quer que se ponha no lugar dele haverá de oferecer aos trabalhadores do setor sucro-alcooleiro prestações sociais ao menos equivalentes.
O desmonte dos mínimos sociais sem compensação fere portanto o princípio da segurança jurídica, fundamental no Estado democrático de direito. É fato notório que a exigência do PAS, a despeito de existir juridicamente desde a edição da Lei 4.870/1965, não é cumprida pelas Usinas e pela União Federal, de modo que os direitos sociais dos trabalhadores ficam à mercê das reiteradas decisões judiciais que têm, valorosamente, reconhecido a recepção da lei pela Constituição de 1988 e determinado sua aplicação.
A declaração de inconstitucionalidade incidental é autorizada em sede de ação civil pública nos casos em que haja um pedido específico vinculado ao caso e a controvérsia consista, portanto, no fundamento jurídico do pedido, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça (STF, RE 424993/DF, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 19/10/2007; STJ, Segunda Turma, RESP 334275, Processo 200100877118/DF, Relator Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 14/04/2009).
São Paulo, 10 janeiro de 2014.
Walter Claudius Rothenburg
PROCURADOR REGIONAL DA REPÚBLICA"

Na sessão de 17.08.2015, "a Oitava Turma, por maioria, acolheu a arguição de inconstitucionalidade, nos termos do voto do relator, com quem votou o Juiz Federal Convocado Carlos Delgado e a Desembargadora Federal Tânia Marangoni, vencido o Desembargador Federal Newton De Lucca, que a rejeitava" (fl. 376).

Transcrevem-se os fundamentos do voto proferido pelo Desembargador Federal David Diniz Dantas (fls. 377v./381):


"A União Federal pleiteia a extinção do processo sem julgamento do mérito em virtude da entrada em vigor da Lei n. 12.865/2013 que derrogou a Lei n. 4.780/1965.
A bem da clareza, transcrevemos as partes relevantes desses diplomas legais:

Lei nº. 4.870/1965

'Art. 35: A parcela resultante do percentual estabelecida na alínea b do art. 23 será aplicada em programas de assistência social aos trabalhadores da agro-indústria canavieira, tendo por objeto:

a) higiene e saúde, por meio de assistência médica, hospitalar e farmacêutica, bem como à maternidade e a infância, complementando a assistência prestada pelas usinas e fornecedores de cana;

b) complementação dos programas de educação profissional e de tipo médio gratuitas;

c) estímulo e financiamento a cooperativas de consumo;

d) financiamento de culturas de subsistência, nas áreas de terras utilizadas pelos trabalhadores rurais, de acordo com o disposto no artigo 23, do Decreto-lei nº. 6.969 de 19 de outubro de 1944;

e) promoção e estímulo de programas educativos, culturais e de recreação.

Art. 36: Ficam os produtores de cana, açúcar e álcool obrigados a aplicar, em beneficio dos trabalhadores industriais e agrícolas das usinas, destilarias e fornecedores, em serviços de assistência médica, hospitalar farmacêutica e social, importância corresponde no mínimo, as seguintes percentagens:

a) de 1% (um por cento) sobre o preço oficial de saco açúcar de 60 (sessenta) quilos, de qualquer tipo, revogado o disposto no art. 8º do Decreto - lei n º 9.827, de 10 de setembro de 1946;

b) de 1% (um por cento) sobre o valor oficial a tonelada de cana entregue, a qualquer título, às usinas, destilarias anexas ou autônomas, pelos fornecedores ou lavradores da referia matéria;

c) de 2% (dois por cento) sobre o valor oficial do litro de álcool de qualquer tipo produzido nas destilarias'.

Lei n. 12.865/2013

Art. 38. São extintas todas as obrigações, inclusive as anteriores à data de publicação desta Lei, exigidas de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado com fundamento nas alíneas 'a' e 'c' do caput do art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965, preservadas aquelas já adimplidas.

Art. 42. Revogam-se:

I - os §§ 4º e 5º do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 200 (sic)

II - o inciso II do § 3º do art. 8º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004;

III - o art. 47 da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011; e

IV - o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965.

Art. 43. Esta Lei entra em vigor:

I - a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação, em relação ao disposto no art. 34 desta Lei;

II - na data de sua publicação, para os demais dispositivos.

Analisaremos essa questão sob o prisma do Principio da Segurança Jurídica, que se constitui em um dos pilares do Estado de Direito.
Segurança Jurídica.
Demonstraremos que aceitar a vigência e eficácia do preceito que se extrai do texto acima reproduzido implicaria violar dois subprincípios da Segurança Jurídica: a irretroatividade das leis e a vedação ao retrocesso em direitos sociais.
Para tanto, imaginemos uma modesta família de lavradores (marido, mulher e dois filhos), empregados de fazenda produtora de cana de açúcar. Possuem o casal e seus filhos legítima expectativa de que 1% da Receita Bruta referente à cana entregue às usinas seja aplicado em assistência médica, farmacêutica e social que lhes aproveite. Vale dizer: a obrigação legal criou direito subjetivo de índole social exigível pelos seus beneficiários. Obrigação dos produtores de um lado, e direitos a prestações sociais de outro.
Com esse cenário humano de fundo, vejamos se a Lei. n. 12.865/2013 subsiste aos princípios da irretroatividade e vedação ao retrocesso.
Irretroatividade das Leis
Dispõe o inciso XXXVI, art 5º da CF:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Nelson Nery Jr faz preciosa síntese da doutrina do 'direito adquirido':

'XXXVI: 45. Direito adquirido: 'São direitos que o seu titular ou alguém que por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio de seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. I, 19ª, ED., 2000, n. 32, p. 105). Esse conceito se aplica tanto ao direito privado como ao direito público (Belizário Antônio de Lacerda, Direito adquirido, 1999, p. 19), prevalecendo inclusive quanto aos preceitos constitucionais. 'Se a própria Constituição que consigna o princípio da não-retroatividade, seria uma contradição consigo mesma se assentasse para todo o ordenamento jurídico a ideia do respeito às situações jurídicas constituídas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito' (Caio Mario. Instituições, v. I, n. 32). No mesmo sentido: Carlos Mario da Silva Velloso. Funcionário Público. Aposentadoria. Direito Adquirido, RDP 21/179, p. 107. 'Um direito adquirido por força da Constituição, obra do Poder Constituinte originário, há de ser respeitado pela reforma constitucional, produto do Poder Constituinte instituído, ou de 2º grau, vez que este é limitado, explícita e implicitamente pela Constituição' (Velloso RDP 21/180) (v. Nery-Nery . CC Comentado, coment. Prelim CC 2028).

Importa assinalar que o conceito normativo de direito adquirido (e, consequentemente, a irretroatividade das leis) aplica-se tanto ao direito civil/comercial, quanto ao direito público, como é o caso dos direitos tributário e previdenciário.
Não poderia a lei 12.865/2013 extinguir obrigações anteriores à data de sua vigência, de vez que essas obrigações criaram direitos sociais em beneficio dos trabalhadores do ciclo produtivo sucro/alcooleiro. Aceitar-se o contrario seria fraudar a família de lavradores, que esperava ansiosamente por melhor assistência social no desgastante trabalho de lavoura.
O principio da segurança jurídica, decodificado nos subprincípios da irretroatividade das leis, do direito adquirido e da boa-fé objetiva impede a desconstituição de créditos sociais presentes no patrimônio dos trabalhadores, embora ainda não implementados. Não se deve confundir direito adquirido com direito exaurido. Não é o fato de o produtor/usina ainda que não ter cumprido obrigação tributaria/legal/assistencial em seu devido tempo que autoriza falarmos em expectativa de Direito dos trabalhadores. Não. São direitos sociais incorporados aos trabalhadores e aguardam lealdade por parte de produtores/usinas/governo na sua efetiva implementação (exaurimento).
De outra parte, sob o ângulo do também principio constitucional da Igualdade, admitir-se a extinção de obrigações sociais perfeitas e acabadas seria tratar com menoscabo, com má fé os produtores/usinas que honraram em tempo e modo suas obrigações sociais de mesma índole, mesmo que tenham sido compelido a fazê-lo por ordem judicial.
Premiar-se-ia, mais uma vez, o inadimplente. Prática odiosa que avilta o sentimento de Justiça e retidão no cumprimento social da Constituição e leis do País.
Vedada a retroação da Lei 12.865/2013, poderia este ato normativo singelamente revogar os direitos sociais concedidos pela lei anterior?
Proibição do Retrocesso em Direitos Sociais
Esse um dos temas mais atuais e interessantes no capítulo dos Direitos Fundamentais.
Vejamos, rapidamente, a lúcida observação que faz Ingo Wolfgang Sarlet, a cerca a aplicação do Principio da Proibição do Retrocesso:

'Que a proteção da confiança e a segurança jurídica de modo geral não se limitam às dimensões aqui exemplificativa e sumariamente referidas já foi devidamente anunciado. O que importa consignar, nesta quadra, é a circunstância de que a dignidade da pessoa humana não exige apenas uma proteção em face de atos de cunho retroativo (isto, é claro, quando estiver em causa uma efetiva ou potencial violação da dignidade em algumas de suas manifestações), mas também não dispensa - pelo menos é esta a tese que estaremos a sustentar - uma proteção contra medidas retrocessivas, mas que não podem ser tidas como propriamente retroativas, já que não alcançam as figuras dos direitos adquiridos, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Basta lembrar aqui a possibilidade de o legislador, seja por meio de uma emenda constitucional, seja por uma reforma no plano legislativo, suprimir determinados conteúdos da Constituição ou revogar normas legais destinadas à regulamentação de dispositivos constitucionais, notadamente em matéria de direitos sociais, ainda que com efeitos meramente prospectivos. Com isso, deparamo-nos com a noção que tem sido 'batizada' pela doutrina - entre outros termos utilizados - como proibição (ou vedação) de retrocesso e aproximamo-nos ainda mais do cerne do nosso estudo.'

Percebe-se que mesmo que não retroativas, medidas legislativas com caráter prospectivo (já que alcançam situações futuras, como na hipótese das obrigações sociais de PAS ainda por vencer) podem significar retrocesso em termos de justas expectativas criadas pelo legislador em termos de direitos públicos subjetivos.
Um dos mais importante juristas do sec XX, Ronald Dworkin, sustenta que o Direito em muito se assemelha à Literatura. Como a Literatura, o Direito seria uma espécie de 'romance em cadeia', uma obra escrita a muitas mãos. Cada juiz, cada tribunal estaria participando desse esforço coletivo, escrevendo capítulos sucessivos nessa empreitada normativa. Obras literárias possuem valor quando a historia que narram podemos atribuir um sentido, um valor que confere qualidade ao texto. A imersão na narrativa que nos faz ver coisas que antes não víamos, ou sentir algo que nos faz, de alguma maneira, diferentes, às vezes melhor.
Usando essa analogia literária de Dworkin, podemos ver o subsistema dos Direitos Fundamentais como uma obra histórica coletiva, que vem se ampliando ao longo do mundo moderno, e ao qual podemos atribuir um sentido ao ler a historia de sua caminhada dos Direitos Naturais, passando aos Direitos Morais não positivados e chegando hoje aos Direitos Fundamentais com foro de dignidade constitucional com plena e séria eficácia. Destarte, um dos sentidos que podemos, sem receio de exagerar, perceber nesse tema é da constante ampliação dos Direitos Fundamentais. Partiram desde a 1ª Dimensão (liberdades formais), passando por sucessivas dimensões que incorporaram direitos sociais e até direitos transindividuais e transnacionais. Assim, voltando à semelhanças entre o Direito e a Literatura, vemos como uma má interpretação dessa história admitir-se a retirada do mundo jurídico de direitos que são frutos de concretizações legislativas de Direitos Fundamentais. Essa história é ascendente, não descendente. Tem sentido de ampliação, não de restrição ou supressão.
Pois bem. Recuperemos alguns capítulos da historia recente dos Direitos Fundamentais de natureza Social, na leitura de nossa Suprema Corte. Com isso talvez possamos alcançar a direção a seguir, na intelecção do principio de vedação ao retrocesso em Direitos Sociais. Veremos dois casos, que se reportam a inúmeros com a mesma natureza.
Direitos dos Necessitados à Defensoria Pública.

'EMENTA: Defensoria Pública. Direito das pessoas necessitadas ao atendimento integral, na Comarca em que residem, pela Defensoria Pública. Prerrogativa fundamental comprometida por razões administrativas que impõem, às pessoas carentes, no caso, a necessidade de custoso deslocamento para comarca próxima onde a Defensoria Pública se acha mais bem estruturada. Ônus financeiro, resultante desse deslocamento, que não pode, nem deve, ser suportado pela população desassistida.

Imprescindibilidade de o Estado prover a Defensoria Pública local com melhor estrutura administrativa. Medida que se impõe para conferir efetividade à cláusula constitucional inscrita no art. 5º, inciso LXXIV, da Lei Fundamental da República. Omissão estatal que compromete e frustra direitos fundamentais de pessoas necessitadas. Situação constitucionalmente intolerável. O reconhecimento, em favor de populações carentes e desassistidas, postas à margem do sistema jurídico, do 'direito a ter direitos' como pressuposto de acesso aos demais direitos, liberdades e garantias.

Intervenção jurisdicional concretizadora de programa constitucional destinado a viabilizar o acesso dos necessitados à orientação jurídica integral e à assistência judiciária gratuitas (CF, art. 5º, inciso LXXIV, e art. 134). Legitimidade dessa atuação dos Juízes e Tribunais. O papel do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo Poder Público. A fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao Estado. A teoria da 'restrição das restrições' (ou da 'limitação das limitações'). Controle jurisdicional de legitimidade sobre a omissão do Estado: atividade de fiscalização judicial que se justifica pela necessidade de observância de certos parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo existencial, vedação da proteção insuficiente e proibição de excesso).

Doutrina. Precedentes. A função constitucional da Defensoria Pública e a essencialidade dessa instituição da República. Recurso extraordinário conhecido e provido.'

Gostaria de destacar seguinte trecho deste notável voto:

'Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, criar obstáculo artificial que revele - a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - o arbitrário, ilegítimo e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência e de gozo de direitos fundamentais (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004), a significar, portanto, que se revela legítima a possibilidade de controle jurisdicional da invocação estatal da cláusula da 'reserva do possível', considerada, para tanto, a teoria das 'restrições das restrições', segundo a qual - consoante observa LUÍS FERNANDO SGARBOSSA ('Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos', vol. 1/273-274, item n. 2, 2010, Fabris Editor) - as limitações a direitos fundamentais, como o de que ora se cuida, sujeitam-se, em seu processo hermenêutico, a uma exegese necessariamente restritiva, sob pena de ofensa a determinados parâmetros de índole constitucional, como, p. ex., aqueles fundados na proibição de retrocesso social, na proteção ao mínimo existencial (que deriva do princípio da dignidade da pessoa humana), na vedação da proteção insuficiente e, também, na proibição de excesso.'

É interessante notar que neste caso não havia se implementado ou se efetivado integralmente o Direito. Sob a perspectiva hermenêutica anterior, poder-se-ia, de forma conservadora, considerar a norma como de 'eficácia programática' e com isso esvaziar de força normativa a norma constitucional. O STF deu plena eficácia ao preceito, como vimos no destaque, e foi claro em entender que haveria retrocesso abominável caso a norma remanescesse inerte no texto da Lei Maior.
Dever Estatal de Assistência Materno-Infantil

'EMENTA: AMPLIAÇÃO E MELHORIA NO ATENDIMENTO DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS. DEVER ESTATAL DE ASSISTÊNCIA MATERNO-INFANTIL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL.

OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, INCLUSIVE AOS ESTADOS-MEMBROS. CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO ESTADO-MEMBRO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796). A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL(RTJ 200/191-197). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO. A TEORIA DA 'RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES' (OU DA 'LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES'). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS (CF, ART. 227). A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROIBIÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO). DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 - RTJ 175/1212-1213 - RTJ 199/1219-1220). POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE UTILIZAÇÃO DAS 'ASTREINTES' (CPC, ART. 461, § 5º) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO. EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. 2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 129, III). A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO 'DEFENSOR DO POVO' (CF, ART. 129, II). DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO.'

Nesse acórdão a Suprema Corte foi bastante explicita quanto ao alcance do principio em questão, vejamos o seguinte trecho do voto:

'Para além de todas as considerações que venho de fazer, há, ainda, um outro parâmetro constitucional que merece ser invocado no caso ora em julgamento. Refiro-me ao princípio da proibição do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, impede que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive, consoante adverte autorizado magistério doutrinário (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, 'Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais', 1ª ed./2ª tir., p. 127/128, 2002, Brasília Jurídica; J. J. GOMES CANOTILHO, 'Direito Constitucional e Teoria da Constituição', p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL, 'Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha', p. 40, 2002, 2002, Sérgio Antônio Fabris Editor,; INGO W. SARLET, 'Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988', 'in' Revista Público, p. 99, n. 12, 2001). Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à saúde), impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto na hipótese - de todo inocorrente na espécie - em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais.'

Ou seja, admite-se a revogação de leis instituidoras de Direitos Sociais desde que se mantenha, ou seja criado um - para usar uma linguagem da teoria dos sistemas - 'equivalente funcional', um instituto que mantenha a vantagem, o beneficio que auferia o titular do direito extinto. Sem políticas compensatórias (equivalentes funcionais) proíbe-se a retirada de direitos conferidos pela lei ao concretizar o principio constitucional da Igualdade e da Justiça Social.
Conclusão.
Em síntese e nos limites da demanda em julgamento, tem-se que o disposto nos artigos 38 e 42, ambos da Lei n. 12.865/2013 são inconstitucionais à vista da Constituição Federal.
Ante o exposto e nos termos do artigo 97 da Constituição Federal, submeto a questão à apreciação do Órgão Especial deste Tribunal, ficando suspensa a conclusão do julgamento.
É como voto."

Embargos de declaração da União, pleiteando a juntada aos autos dos fundamentos do voto vencido (fls. 387/388).

Juntada declaração do voto proferido pelo Desembargador Federal Newton De Lucca (fls. 390/392), abaixo reproduzido:


"Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, em 09/5/2005, em face da União e da Destilaria Flórida Paulista - Floralco Ltda.
Assevera que 'iniciou uma ampla fiscalização visando verificar se as produtoras de açúcar e álcool estavam realizando a correta aplicação dos recursos do PAS - Plano de Assistência Social, previsto nos arts. 35, 36 e 37 da Lei n.º 4.870/65' e que, 'apesar do PAS ter sido recepcionado pela nova ordem constitucional instalada em 1988, como veremos a seguir, infelizmente não vem sendo cumprido por várias empresas produtoras de açúcar e álcool, dentre elas a empresa DESTILARIA FLÓRIDA PAULISTA - FLORALCO LTDA. e, o que é pior, sem nenhuma fiscalização ou sanção por parte da UNIÃO.' (fls. 3)
Pretende a condenação da 'UNIÃO (Ministério da Agricultura) a promover efetiva fiscalização da aplicação dos recursos do PAS pela empresa acionada' e da 'DESTILARIA FLÓRIDA PAULISTA - FLORALCO LTDA. a promover a elaboração de Plano de Assistência Social (PAS) relativo à presente e futuras safras no setor sucroalcooleiro' e 'efetivar e a aplicar as quantias devidas a título do PAS'. (fls. 18)
Julgado improcedente o pedido (fls. 249/257), o Parquet Federal interpôs o recurso de fls. 278/305.
O E. Des. Federal David Dantas reconheceu a inconstitucionalidade dos arts. 38 e 42 da Lei n.º 12.865/13, submetendo a questão, consequentemente, à apreciação do Órgão Especial desta C. Corte, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.
Para melhor compreender a questão em debate, reproduzo excertos da fundamentação do voto do E. Relator, in verbis:

'(...) Demonstraremos que aceitar a vigência e eficácia do preceito que se extrai do texto acima reproduzido implicaria violar dois subprincípios da Segurança Jurídica: a irretroatividade das leis e a vedação ao retrocesso em direitos sociais. (fls. 378vº)

(...) O principio da segurança jurídica, decodificado nos subprincípios da irretroatividade das leis, do direito adquirido e da boa-fé objetiva impede a desconstituição de créditos sociais presentes no patrimônio dos trabalhadores, embora ainda não implementados. Não se deve confundir direito adquirido com direito exaurido. (fls. 379)

(...) Percebe-se que mesmo que não retroativas, medidas legislativas com caráter prospectivo (já que alcançam situações futuras, como na hipótese das obrigações sociais de PAS ainda por vencer) podem significar retrocesso em termos de justas expectativas criadas pelo legislador em termos de direitos públicos subjetivos. (fls. 379vº/380)

(...) Ou seja, admite-se a revogação de leis instituidoras de Direitos Sociais desde que se mantenha, ou seja criado um - para usar uma linguagem da teoria dos sistemas - 'equivalente funcional', um instituto que mantenha a vantagem, o beneficio que auferia o titular do direito extinto. Sem políticas compensatórias (equivalentes funcionais) proíbe-se a retirada de direitos conferidos pela lei ao concretizar o principio constitucional da Igualdade e da Justiça Social.' (fls. 380)

Apresento divergência, por entender não haver, na espécie, afronta direta à Constituição da República.
O art. 102, caput, da Carta Magna preceitua que, ao C. Supremo Tribunal Federal, compete a guarda da Constituição.
Nesse aspecto, importante salientar que o Excelso Pretório, em recentes julgamentos, tem adotado o entendimento no sentido da não admissão de recursos extraordinários, quando a pretensa violação à Lei Maior for reflexa.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes:

'DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO PARLAMENTAR. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO, AO ATO JURÍDICO PERFEITO, AO ACESSO À JUSTIÇA, AOS LIMITES DA COISA JULGADA E AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. QUESTÕES INFRACONSTITUCIONAIS. REPERCUSSÃO GERAL NEGADA (ARE 748.371, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660).

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.'

(STF, Ag. Reg. no AI nº 836.918, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 02/6/15, v.u., DJ-e 10/6/15, grifos meus)

'Agravo regimental no recurso extraordinário. União estável. Partilha de bens. Alegada violação do princípio da irretroatividade da lei. Ofensa reflexa. Precedentes.

1. A alegação de violação do princípio constitucional da irretroatividade da lei, no presente caso, não prescinde da análise da legislação infraconstitucional pertinente.

2. Mostra-se inadmissível, nesta via extraordinária, a análise de legislação infraconstitucional.

3. Agravo regimental não provido.'

(STF, Ag. Reg. no RE nº 614.799, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 13/11/12, v.u., DJ-e 14/12/12, grifos meus)

No caso dos autos, discute-se acerca da suposta inconstitucionalidade de dispositivos insertos na Lei nº 12.865/13.
Ocorre que a Suprema Corte, em decisão monocrática proferida no ARE nº 889.623, já externou posicionamento sobre a aludida questão, conforme decisum que reproduzo:

'1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República.

2. A Décima Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região decidiu:

'PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE ASSISTENCIAL (sic) SOCIAL. OBRIGAÇÃO DA INDÚSTRIA CANAVIEIRA INSTITUÍDA PELA LEI N. 4.870/65. EXTINÇÃO DETERMINADA PELA LEI N. 12.865/2013. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA A DIREITO ADQUIRIDO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 12.865/2013 NÃO CONFIGURADA.

I - Foi publicada no DOU, em 10.10.2013, a Lei n. 12.865, de 09.10.2013, que nos artigos 38 e 42 revoga o artigo 36 da Lei n. 4.870/65, pelo qual se atribuía às usinas, destilarias e fornecedores de cana a obrigação de fazer, consistente na elaboração e execução do PAS, e à União, a sua fiscalização, de modo a configurar, em tese, a superveniente impossibilidade jurídica do pedido, com a consequente extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC.

II - As providências pleiteadas pela parte autora, mesmo em uma análise abstrata, sem se ater aos fatos narrados na inicial, não encontrariam mais previsão em nosso ordenamento jurídico nacional, na medida em que o art. 38 da Lei n. 12.865/2013 proclamou a extinção de todas as obrigações, inclusive as anteriores à sua edição, que seriam derivadas do artigo 36, a e c, da Lei n. 4.870/65, preceito legal este em que se fundou a presente ação civil pública.

III - Cabe destacar que a Turma Julgadora, na apreciação de causa similar (AC. n. 0005477-82.2009.4.03.6106), em sessão de 18.02.2014, extinguiu o feito, sem resolução do mérito, por reconhecer o autor carecedor da ação, dada a impossibilidade jurídica do pedido.

IV - A pretensão deduzida na inicial encontrou vedação explícita estabelecida no direito positivo, daí, então, ser possível reconhecer a superveniente impossibilidade jurídica do pedido.

V - Não há falar-se, igualmente, em ofensa a direito adquirido por parte dos trabalhadores do setor sucroalcooleiro, que pudesse implicar a inconstitucionalidade da Lei n. 12.865/2013, uma vez que as usinas de açúcar e álcool foram desobrigadas de implementar o indigitado Plano de Assistencial Social-PAS, conforme acima explanado, de modo que eventuais ações sociais já implantadas passam a ter caráter de liberalidade, não mais se sujeitando à fiscalização do Poder Público.

VI - Agravo do Ministério Público Federal desprovido (art. 557, §1º, do CPC)' (fl. 287).

3. Na decisão agravada, adotou-se como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a ausência de ofensa Constitucional direta.

4. O Agravante argumenta que

'propôs ação civil pública com o objetivo de obter a condenação da União Federal a promover a efetiva fiscalização da aplicação dos recursos do PAS (Plano de Assistência Social) por todas as empresas que implementam o plano e por todas as outras que venham a explorar o mesmo ramo de atividade na região de abrangência da 25ª subseção judiciária de Ourinhos/SP.

O direito fundamental dos trabalhadores ao implemento do plano de assistência social foi suprimido pela Lei n. 12.865/2013.

Assim é que, consoante se apontou no recurso extraordinário, a Lei 12.865/2013 padece de flagrante inconstitucionalidade, à medida que desconstitui o direito fundamental dos trabalhadores do setor sucroalcooleiro à vida, à saúde e à assistência social, em flagrante ofensa a sua dignidade e em desrespeito ao direito adquirido e a proibição de retrocesso.

Nesse contexto, é fácil perceber que o acórdão atacado pelo recurso extraordinário, ao reconhecer a superveniente impossibilidade jurídica do pedido em decorrência da extinção das obrigações referentes ao PAS, perpetrada pela Lei 12.865/2013, privou os trabalhadores do setor sucroalcooleiro dos direitos fundamentais à vida (art. 5º), à saúde (art. 196 a 200) e à assistência social (art. 203 e 204), bem como feriu o direito adquirido (art. 5º, XXXVI da CR)' (fls. 312-313).

No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado os arts. 1º, incs. II e III, 3º, incs. I e IV, 5º, caput, incs. XXXVI, 196, 200, 203 e 204 da Constituição da República.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

5. No art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu-se que o agravo contra inadmissão de recurso extraordinário processa-se nos autos do recurso, ou seja, sem a necessidade da formação de instrumento.

Sendo este o caso, analisam-se os argumentos expostos no agravo, de cuja decisão se terá, então, se for o caso, exame do recurso extraordinário.

6. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

Na espécie, a apreciação do pleito recursal exigiria a análise prévia da legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Código de Processo Civil e Leis ns. 4.870/1965 e 12.865/2013). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário:

(...)

A decisão agravada, embasada nos dados constantes no acórdão recorrido, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a prover quanto às alegações do Agravante.

7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, al. a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.'

(Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática proferida em 05/6/15, DJ-e 18/6/15)

Considerado o precedente acima, rejeito a arguição de inconstitucionalidade.
É o meu voto.
Newton De Lucca
Desembargadora Federal"

Em 16.02.2016, prolatada decisão pelo Desembargador Federal David Dantas, conforme segue (fl. 401):


"Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal contra o v. aresto de fls. 377/384 destacando a omissão ante a ausência do voto vencido no julgamento referido.
Pelo despacho de fl. 389 os autos foram encaminhados ao Gabinete do Exmo. Desembargador Federal Newton de Lucca para juntada do voto vencido.
O voto vencido foi engastado nas folhas 390/392.
Posto isso, nos termos do art. 557, caput, do CPC, c.c. art. 33, inc. XII, do Regimento Interno desta Corte, julgo prejudicado os embargos de declaração.
Intimem-se. Publique-se."

Embargos de declaração da empresa Floralco Açúcar e Álcool Ltda. (fls. 403/412), alegando que o julgado "padece de duas omissões", a saber:


"(1) Se pode ser discutida no TRF a alegada inconstitucionalidade de norma, promulgada quando o processo já estava no TRF e que, portanto, não foi analisada pelo juízo 'a quo', ou se isso estaria vedado, em respeito às exigências do duplo grau de jurisdição e do parâmetro do 'tantum devolutum, quantum appellatum', e
(2) Se é cabível a arguição de inconstitucionalidade, com possível decisão incidental pela inconstitucionalidade de norma, em ação civil pública com efeitos indefinidos e difusos, ou se isso seria vedado, pelo risco de representar a usurpação de competência do STF da declaração de inconstitucionalidade."

Manifestação da Procuradoria Regional da República pela rejeição dos declaratórios opostos por Floralco Açúcar e Álcool Ltda. (fl. 415).

Na sessão de 27.06.2016, "a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração", nos termos do voto do Desembargador Federal David Dantas (Relator), com quem "votaram os(as) Des. Fed. Newton De Lucca, Des. Fed. Luiz Stefanini e Des. Fed. Tânia Marangoni" (fl. 430).

Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão (fl. 434):


"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
- Os incisos I e II, do artigo 1022 do Código de Processo Civil dispõem sobre a oposição de embargos de declaração se, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão. Destarte, impõe-se a rejeição do recurso em face da ausência de quaisquer das circunstâncias retromencionadas.
- Sob os pretextos de omissão do julgado, pretende a parte embargante atribuir caráter infringente aos presentes embargos declaratórios. No entanto, o efeito modificativo almejado somente será alcançado perante as Superiores Instâncias, se cabível na espécie.
- Por fim, verifica-se que a parte embargante alega a finalidade de prequestionamento da matéria, mas, ainda assim, também deve ser observado o disposto no artigo 1022 do CPC, o que, 'in casu', não ocorreu.
- Embargos de declaração rejeitados."

Em razão de consulta formulada pela Subsecretaria de Registro e Informações Processuais, sobreveio pronunciamento do Desembargador Federal Paulo Fontes em 28.10.2016 (fl. 443):


"A despeito de a presente demanda e o Conflito de Competência nº 0031188-69.2012.4.03.0000 referido na consulta de fl. 439 serem afetos ao mesmo órgão julgador, inexiste a hipótese de decisões conflitantes, na medida em que este cuidou, exclusivamente, de questão administrativa e funcional, relativa à definição da competência para processar e julgar a ação subjacente, sem resvalar no meritum causae.

Não reconheço, pois, a prevenção.

Distribua-se livremente."


Em 07.11.2016, distribuída a esta relatoria a presente arguição de inconstitucionalidade (fl. 444).

É o relatório.


THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 13/11/2017 16:25:20



INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 0000663-18.2005.4.03.6122/SP
2005.61.22.000663-4/SP
RELATORA : Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
ARGÜENTE : Ministerio Publico Federal
ADVOGADO : SP182795 HELOISA MARIA FONTES BARRETO PRETURLAN e outro(a)
ARGÜÍDO(A) : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS e outro(a)
ARGÜÍDO(A) : FLORALCO ACUCAR E ALCOOL LTDA
ADVOGADO : SP184114 JORGE HENRIQUE MATTAR
: SP202347 GABY CATANA
: SP162838 MARIA CECÍLIA CAVALLI DE OLIVEIRA TRAVAIN

VOTO PRELIMINAR

Cuida-se, originariamente, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, buscando a condenação da União à promoção de efetiva fiscalização dos recursos do Programa de Assistência Social - PAS, bem como o reconhecimento da obrigação de fazer, pela Destilaria Flórida Paulista - Floralco Ltda., consistente na elaboração e execução do plano de assistência social em benefício dos trabalhadores rurais e urbanos da agroindústria canavieira, na forma estabelecida pelo artigo 36 da Lei n 4.870/1965.


Em primeira instância, os pedidos foram julgados improcedentes, ao fundamento de que a contribuição em questão não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, não havendo, portanto, como compelir as rés à elaboração, execução e fiscalização do PAS.


O Ministério Público Federal apelou da sentença e, no curso do procedimento recursal, sobreveio a Lei n. 12.865/2013, cujo artigo 38 extinguiu todas as obrigações, inclusive as anteriores à data de sua publicação, exigidas de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado com fundamento nas alíneas "a" e "c" do caput do art. 36 da Lei n. 4.870/1965, preservadas aquelas já adimplidas. Além disso, a Lei n. 12.865/2013, por seu artigo 42, inciso IV, revogou expressamente o artigo 36 da Lei n. 4.870/1965.


A C. 8ª Turma deste E. Tribunal, todavia, acolheu a arguição formulada pela d. Procuradoria Regional da República, visando à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 38 e 42 da Lei n. 12.865/2013. Com isso, vieram os autos a este C. Órgão Especial, para os fins do art. 97 da Constituição Federal.


Explanado este quadro, penso que a arguição de inconstitucionalidade não deva ser conhecida por este colegiado.


Com efeito, o conhecimento da arguição de inconstitucionalidade, pelo Órgão Especial, pressupõe que o pronunciamento de conformidade ou não com o texto constitucional seja necessário ao julgamento do recurso de competência da Turma. Em outras palavras, o Órgão Especial só pode ser instado a examinar a questão da constitucionalidade se disso depender a continuidade do julgamento do recurso. Somente em tal caso é que haverá interesse processual a justificar a atuação do Órgão Especial.


No caso presente, tal necessidade não resta evidenciada, na medida em que, antes do pronunciamento deste Órgão Especial, caberia à Turma iniciar o julgamento da apelação, examinando questão cuja antecedência lógica parece-me inafastável.


Deveras, sabendo-se que a sentença proferida pelo juízo a quo deu pela improcedência dos pedidos ao fundamento de que, no particular, a Lei n. 4.870/1965 não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, seria imperioso que, antes de perquirir-se sobre a constitucionalidade das normas revogadoras, a Turma decidisse sobre a recepção ou não da lei tida como revogada.


Ora, até mesmo por uma questão cronológica, se a lei revogada não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, não há sequer sentido em examinar-se a constitucionalidade da lei revogadora, editada em 2013. Dito de outro modo, o pronunciamento da Turma a respeito da recepção ou não da lei revogada pode, conforme o caso, dispensar ou prejudicar a arguição de inconstitucionalidade da lei revogadora.


Penso, com a devida vênia, que o iter cognitivo deveria seguir a seguinte ordem:


1º) a Turma iniciaria o julgamento da apelação, examinando a questão da recepção ou não da Lei n. 4.870/1965 pela Constituição Federal de 1988;


2º) se concluísse pela não recepção daquela lei, a Turma negaria provimento à apelação, mantendo a sentença de primeiro grau; a questão da inconstitucionalidade da Lei n. 12.865/2013 ficaria, assim, prejudicada;


3º) se, todavia, concluísse pela recepção daquela lei, aí, sim, a Turma provocaria o Órgão Especial a pronunciar-se acerca da constitucionalidade ou não da Lei n. 12.865/2013.


Assim procedesse a Turma, evitar-se-ia a indesejável situação de, eventualmente, este Órgão Especial pronunciar a inconstitucionalidade da lei revogadora (de 2013) e, depois, no prosseguimento da apelação, a Turma vir a reconhecer que a lei revogada (de 1965) nem sequer foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, ou seja, da somatória de pronunciamentos dos dois órgãos julgadores resultaria a declaração de invalidade de uma lei por revogar, em afronta à Constituição, outra já revogada porque não recepcionada pela própria Carta Magna.


Importa destacar que não se está aqui a sustentar que não pudesse a Turma, com fundamento na lei revogadora, extinguir o processo sem resolução do mérito. Permanecendo no plano infraconstitucional, eventual pronunciamento da Turma nesse sentido seria absolutamente válido.


O que observo, sim, é que, para alcançar-se a discussão acerca da constitucionalidade ou não da lei revogadora, é preciso vencer-se a questão da recepção ou não da lei revogada, esta, sim, prejudicial àquela.


Não se trata, é importante destacar, de impor à Turma este ou aquele comportamento ou procedimento, mas de examinar-se o efetivo concurso dos requisitos de admissibilidade da arguição. Nesse passo, diga-se mais que, a admitir-se o dever do Órgão Especial de conhecer da arguição sem a demonstração de efetiva necessidade e relevância para a sequência do julgamento do recurso, se teria a redução deste colegiado à condição de órgão meramente consultivo da Turma, o que não seria sequer razoável.


Diante disso, verificando que o feito veio a este Órgão Especial sem o prévio exame da recepção ou não da Lei n. 4.870/1965, suscito a presente questão preliminar de não conhecimento da arguição de inconstitucionalidade.


É como voto.



NELTON DOS SANTOS
Desembargador Federal


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INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 0000663-18.2005.4.03.6122/SP
2005.61.22.000663-4/SP
RELATORA : Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA
ARGÜENTE : Ministerio Publico Federal
ADVOGADO : SP182795 HELOISA MARIA FONTES BARRETO PRETURLAN e outro(a)
ARGÜÍDO(A) : Uniao Federal
ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS e outro(a)
ARGÜÍDO(A) : FLORALCO ACUCAR E ALCOOL LTDA
ADVOGADO : SP184114 JORGE HENRIQUE MATTAR
: SP202347 GABY CATANA
: SP162838 MARIA CECÍLIA CAVALLI DE OLIVEIRA TRAVAIN

VOTO PRELIMINAR

A Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora). A solução aventada pelo Desembargador Federal Nelton dos Santos, na linha do não conhecimento da presente arguição de inconstitucionalidade, pelos fundamentos alinhavados na questão preliminar suscitada, com a devida licença de Sua Excelência, comporta rejeição, ao menos segundo o entendimento desta Relatora.

A premissa adotada, de que ausente exame prévio pela 8ª Turma quanto à recepção ou não da Lei nº 4.870/65, não se sustenta a partir da simples análise do julgamento então conferido, em que avaliada e reconhecida a prevalência da norma mesmo após a Constituição Federal de 1988.

Não se permitindo nem ao menos dizer tê-lo feito implicitamente, respeitada posição em linha diversa.

Da leitura que faço, a Turma julgadora, de maneira declarada, ao concluir, nos termos do voto do Desembargador Federal Relator à ocasião, valendo-se para tanto da alegada primazia dos princípios da segurança jurídica, irretroatividade das leis, igualdade e proibição do retrocesso em direitos sociais, que "admite-se a revogação de leis instituidoras de Direitos Sociais desde que se mantenha, ou seja criado um - para usar uma linguagem da teoria dos sistemas - 'equivalente funcional', um instituto que mantenha a vantagem, o benefício que auferia o titular do direito extinto. Sem políticas compensatórias (equivalentes funcionais) proíbe-se a retirada de direitos conferidos pela lei ao concretizar o princípio constitucional da Igualdade e da Justiça Social", categoricamente asseverou tratar-se de norma recepcionada, a lei ora revogada.

E, ao assim se pronunciar, parece inexistir dúvida de que a 8ª Turma só poderia estar a cuidar de sua validade em período posterior ao texto constitucional em vigor, atentando-se, a tanto, às balizas da pretensão inicialmente formulada, que remonta ao ano de 2005, requerendo-se "seja a ação julgada procedente para os fins de: a) condenar a UNIÃO (Ministério da Agricultura) a promover efetiva fiscalização da aplicação dos recursos do PAS pela empresa acionada; b) condenar a DESTILARIA FLÓRIDA PAULISTA - FLORALCO LTDA. a promover a elaboração de Plano de Assistência Social (PAS) relativo à presente e futuras safras no setor sucroalcooleiro, apresentando-o ao Ministério da Agricultura, bem como à Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT, do Ministério do Trabalho e Emprego. Deve, ainda, ser compelida a efetivar e a aplicar as quantias devidas a título do PAS, na forma prevista na legislação, observando que as aplicações deverão recair em Assistência Médica e Hospitalar (preventiva, curativa e reabilitacional), Assistência Farmacêutica, Assistência Odontológica (preventiva, curativa e reabilitacional), Assistência Social, visando à erradicação do trabalho infantil na lavoura canavieira, Assistência Educativa, Assistência Educacional, Assistência Recreativa e Auxílios Complementares, mantendo contabilidade específica para os recursos do PAS, bem como contas bancárias exclusivas para este fim".

A não utilização de expressão, na forma desejada pela respeitável divergência anunciada, tal como "a lei anterior não foi recepcionada", parece de todo prescindível.

Isso tudo, ao se deparar com arguição de inconstitucionalidade formulada pelo Ministério Público Federal, autor da ação civil pública e parte apelante após a prolação da sentença de improcedência.

E sem olvidar que a própria União, ocupando a outra polaridade na relação processual, na derradeira manifestação antes que se desse início ao julgamento no Tribunal, pugnou expressamente pela extinção sem resolução meritória exatamente em razão da entrada em vigor da Lei nº 12.862/2013.

Circunstância a balizar verdadeiramente o início do julgamento da apelação, porquanto impossível avançar em questão meritória, quando somente então eventualmente a Turma poderia ingressar no exame pretendido, relacionado à receptividade da norma revogada.

Se o que se têm, servindo-se dos fundamentos alinhavados pelo Desembargador Federal André Nabarrete quando da análise do tema em destaque, colhidos a partir da transcrição do julgamento, são "uma questão que pode envolver extinção do processo sem julgamento do mérito, e uma que é mérito, uma precede", "se eu tenho um incidente que pode resolver essa questão preliminarmente, eu também o resolvo", cediço que "não está dentro da apelação a questão suscitada de inconstitucionalidade: ela é superveniente".

De resto, encaminhamento a ser conferido pelo Órgão Especial nos termos sugeridos pode estar a revelar, novamente com todas as vênias possíveis, um apego exagerado ao formalismo que, na hipótese, em tela, considerando-se sobretudo a perspectiva para o desfecho a ser conferido ao caso, diante do entendimento da jurisprudência sobretudo do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão, conforme julgados citados no voto que fiz distribuir, não quer me parecer razoável.

Nesse mesmo sentido, cumpre ressaltar, por fim, que nem o voto divergente proferido à ocasião pelo Desembargador Federal Newton de Lucca a tanto avançou, ao centrar-se apenas na rejeição da arguição, exatamente "por entender não haver, na espécie, afronta direta à Constituição".

Isso tudo posto, rejeito a preliminar de não conhecimento da arguição de inconstitucionalidade.

É o voto.


THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora


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