Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação da defesa, a fim de reduzir a pena-base ao patamar mínimo, resultando na pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (dez) dias multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, facultado o cumprimento nos termos do art. 46, parágrafo 4º, do CP, e uma de prestação pecuniária, consistente no pagamento de 3 (três) salários mínimos, e, prosseguindo no julgamento, por maioria, manter a prestação pecuniária em favor de entidade pública ou privada com destinação social, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Foi interposta Apelação por GILBERTO ALVES DE SOUZA (fls. 367/376), nascido em 19.04.1950, em face da r. sentença acostada às fls. 349/361, proferida pelo Exmo. Juiz Roberto Brandão Federman Saldanha (2ª Vara Federal Criminal de São Paulo-SP), que julgou PROCEDENTE o pedido formulado em ação penal para CONDENAR o réu por violação ao artigo 17, caput, c.c. art. 25, ambos da Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986, à pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 100 (cem) dias-multa, cada qual fixado em 1 (um) salário mínimo, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direito, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e uma de prestação pecuniária, consistente no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos em favor de entidade pública ou privada com destinação social.

Consta da denúncia que, desde o ano de 2008 até dezembro de 2010, o acusado, na qualidade de administrador de ambas as empresas envolvidas, quais sejam, a operadora de planos de saúde AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/C LTDA e a controladora AMENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE S/S LTDA, teria continuamente cometido o delito de empréstimo vedado (operação de crédito vedada), previsto no art. 17, caput, c.c. art. 25, ambos da Lei n.º 7.492/1986, pois teria deferido, à empresa controladora, adiantamentos ininterruptos de valores entre R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a serem compensados de futuras despesas de assistência médica hospitalar.

Tipificação: art. 17, caput, combinado com o art. 25, ambos da Lei n.º 7.492/1986.

O recebimento da denúncia se deu em 06.03.2013, com baixa em secretaria na mesma data (fls. 211/212).

O pedido foi julgado procedente pelo r. Juízo a quo. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa, em razão das consequências do delito, sob o fundamento de que foi ilegalmente adiantada grande quantidade de divisas, maculando-se reiteradamente o Sistema Financeiro Nacional. Por fim, majorou-se a pena em 1/3 (um terço) em razão da continuidade delitiva (inteligência do art. 71 do CP), fixando-a, definitivamente, em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

A publicação da sentença se deu em 30.10.2014 (fl. 362).

Em suas razões de Apelação (fls. 367/376), GILBERTO ALVES DE SOUZA alega que as empresas AMENO não eram administradas por ele, mas sim por terceiros contratados (fls. 374/375), já que a administração financeira sempre foi feita por um contador e pela secretária, que mantêm contato sobre o assunto com o Apelante que, entretanto, sempre ocupou praticamente todo seu tempo de trabalho na área de atendimento e consulta médica (fl. 371). Em relação aos adiantamentos feitos pela AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA à sua controladora, aduz que isto ocorreu em razão de dificuldades financeiras momentâneas (fl. 372) e que tais adiantamentos eram compensados no mês seguinte com os serviços prestados e faturados pela AMENO - SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE S/S LTDA (fls. 371/372). Afirma que, desde 2010, não mais ocorreram tais empréstimos e que todos os recursos foram devolvidos à AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA (fl. 372). O acusado declara, ainda, que jamais imaginou que referidos adiantamentos fossem vedados (fl. 372) ou que a atividade de sua empresa fosse considerada equiparável à de instituição financeira (fl. 372), bem como que seria difícil (senão impossível) que um profissional médico soubesse disso (fl. 373), já que o contador jamais teria apontado qualquer irregularidade (fl. 372) e tendo em vista que ambas as AMENO tinham sua contabilidade constantemente auditadas por empresas independentes e especializadas que também nunca questionaram a legalidade desses adiantamentos (fl. 372). Afirma, em suma, que os mencionados adiantamentos não causaram qualquer prejuízo a ninguém, com a inocorrência de qualquer resultado, tendo sido feitos acreditando-se em sua legalidade, às claras e sem qualquer tentativa de fazê-los de forma disfarçada (fl. 374). Por fim, alega que os chamados delitos de perigo abstrato não passam de crimes de mero capricho (fl. 374) e que não haveria razão para se invocar a ultima ratio de Direito Penal (fl. 374) em casos que não envolvem dano ou perigo sério, real, concreto de ocorrência de dano (fl. 374). Requer a absolvição do acusado, ou, subsidiariamente, i) a fixação da pena-base em patamar mínimo; ii) o afastamento da causa de aumento advinda da continuidade delitiva, sob o fundamento de que esta não pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos praticados em período superior a 30 (trinta) dias (fl. 375); iii) a determinação de que a prestação de serviços se dê por uma hora de tarefa por semana do período de condenação, tendo em vista não só o objetivo de não prejudicar a jornada normal de trabalho do Apelante como atentando para sua avançada idade (fls. 375/376).

Recebido o recurso, com contrarrazões, subiram os autos a esta Egrégia Corte (fls. 378/383).

Oficiando nesta instância, o Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento à apelação interposta por Gilberto Alves de Souza, apenas para que seja diminuída a pena-base, nos termos do presente parecer, mantendo-se, no restante, a respeitável sentença de primeiro grau (fls. 398/402).

É o relatório.

À revisão.

O Ministério Público Federal denunciou GILBERTO ALVES DE SOUZA pela prática do crime de empréstimo ou adiantamento vedados (operações de crédito vedadas), previsto no art. 17, caput, da Lei n.º 7.492/1986, uma vez que o acusado, desde o ano de 2008 até dezembro de 2010, na qualidade de administrador de ambas as empresas envolvidas, quais sejam, a operadora de planos de saúde AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/C LTDA e a controladora AMENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE S/S LTDA, teria deferido, à empresa controladora, adiantamentos ininterruptos de valores entre R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a serem compensados de futuras despesas de assistência médica hospitalar.

O pedido foi julgado procedente e, após estabelecer a pena-base acima do mínimo legal e aplicar o aumento advindo da continuidade delitiva, o r. Juízo a quo fixou a pena definitiva em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa. Considerando que somente o réu manifestou interesse recursal, passo à análise da matéria objeto de controvérsia, isto é, à análise das razões pelas quais se pleiteia o afastamento da condenação pela prática do delito descrito no art. 17, caput, da Lei n.º 7.492/1986.

I-DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N.º 13.506, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2017

Na época dos fatos, o art. 17, caput, da Lei n.º 7.492/1986, assim dispunha:

Ocorre que, a partir das alterações introduzidas pela Lei nº. 13.506/2017, as redações dos artigos 17 da Lei n.º 7.492/1986 e do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964 passaram a ser as seguintes:

É relevante salientar que as disposições contidas na Lei n.º 13.506/2017, cuja origem foi o Projeto de Lei n.º 129/2017, são, em sua maioria, cópias, ipsis litteris, das disposições contidas na Medida Provisória n.º 784, de 07 de junho de 2017, conhecida como MP da leniência. Observa-se que, ao se editar a Lei n.º 13.506/2017, pouquíssimas alterações foram sutilmente introduzidas em comparação ao texto da Medida Provisória, dentre as quais a que modificou a redação do art. 17 da Lei n.º 7.492/1986 (vide art. 52 da Lei n.º 13.506/2017). Assim, não se deve descartar eventual possibilidade de futura arguição de inconstitucionalidade do art. 52 da Lei n.º 13.506/2017, que tratou de matéria penal, apesar de, ao que tudo indica, ter sido inserido de maneira que pode ser tida por capciosa em texto de Projeto de Lei quase idêntico ao da Medida Provisória n.º 784/2017 e de não ter sido, propriamente, submetido, como deveria, ao devido processo legislativo (mais longo e rigoroso).

É certo que, de acordo com o princípio tempus regit actum, aplica-se a lei vigente ao tempo do fato, de modo que a lei penal posterior não deve, em princípio, retroagir, a menos que se trate de lex mitior, isto é, salvo se essa lei, de uma forma ou de outra, for benéfica ao acusado (inteligência do art. 5º, XL, da CF e do art. 2º, parágrafo único, do CP).

A nova redação do art. 17 da Lei n.º 7.492/1986, em termos gerais e sob alguns aspectos, favorece os acusados em geral, já que, a partir da vigência da Lei n.º 13.506/2017, foram estabelecidas seis circunstâncias em que houve abolitio criminis, isto é, seis exceções à caracterização de operação de crédito vedada (vide os seis incisos do parágrafo 4º do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964), apesar de remeter a futura regulamentação, a saber:

Atente-se que não se há de falar em supressão da figura criminosa prevista no art. 17 da Lei n.º 7.492/1986. A conduta de deferir empréstimos, adiantamentos ou quaisquer outras operações de crédito vedadas continua incriminada (princípio da continuidade normativo-típica), não obstante as alterações introduzidas pela Lei n.º 13.506/2017. Inclusive, a pena cominada continua idêntica.

O que houve foi que, após as alterações introduzidas pela Lei n.º 13.506/2017, o art. 17 da Lei nº. 7.492/1986 se tornou norma penal em branco, isto é, passou a necessitar do complemento oriundo do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964 para ser aplicado, o qual descreve o conceito de operação de crédito vedada como sendo aquela realizada com parte relacionada, esta entendida como sendo controladores (pessoas físicas ou jurídicas), diretores e membros de órgãos estatutários ou contratuais e respectivos cônjuges, companheiros e parentes, consanguíneos ou afins, até o segundo grau, além de pessoas físicas com participação societária qualificada em seu capital e de pessoas jurídicas: a) com participação qualificada em seu capital, b) em cujo capital, direta ou indiretamente, haja participação societária qualificada, c) nas quais haja controle operacional efetivo ou preponderância nas deliberações, independentemente da participação societária, d) que possuírem diretor ou membro de conselho de administração em comum.

Com efeito, antes de ser alterado, o art. 17 da Lei n.º 7.492/1986 não exigia qualquer complemento para a caracterização do crime, isto é, trazia em seu próprio bojo o conceito de empréstimo ou adiantamento vedados como sendo aqueles deferidos a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consanguíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas. A partir das alterações introduzidas pela Lei n.º 13.506/2017, o art. 17 da Lei n.º 7.492/1986 passou a não ser mais aplicável por si só, já que, para concretizar essa norma, o intérprete precisará recorrer a complemento contido em outra lei, vale dizer, ao conceito de operações de crédito vedadas contido no art. 34 da Lei n.º 4.595/1964.

Por um lado, a nova lei é, em geral, mais favorável ao acusado, já que acrescenta seis exceções à configuração do delito (vide incisos I ao VI do parágrafo 4º do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964), ou seja, situações em que se imporá o reconhecimento de abolitio criminis, de modo que, presentes quaisquer destas seis circunstâncias, a lei nova deverá retroagir e se aplicar aos fatos anteriores à sua vigência. Por outro, não se pode ignorar que houve, também, a ampliação do conceito de parte relacionada para incluir, p. ex., também pessoas físicas ou jurídicas com participação qualificada (cuja definição, por sua vez, será disciplinada pelo CMN, nos termos do parágrafo 6º do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964), previsão normativa que, em tese, poderá desfavorecer os acusados em geral e que, portanto, somente se aplicará aos fatos posteriores à vigência da Lei n.º 13.506/2017. Em suma, deverá o julgador apreciar cada caso concreto à luz tanto da lei anterior quanto da lei posterior e, após comparar os resultados, escolher aquele que mais favorecer o agente.

NO CASO CONCRETO, não se verifica nenhuma das exceções previstas nos incisos I a VI do parágrafo 4º do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964, do que se conclui que a alteração legislativa em nada modificou a situação do réu.

Conforme se verificará, valores pertencentes à AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA (operadora de planos de saúde) foram ilegalmente adiantados (ou emprestados) para a AMENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE S/S LTDA (empresa controladora), ou seja, operações de crédito vedadas foram efetivamente deferidas pelo acusado, inclusive sem a cobrança de juros, não se havendo, sequer, de falar em caracterização da situação prevista no parágrafo 4º, inc. I, do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964, isto é, em operações realizadas em condições compatíveis com as de mercado ou em empréstimos sem benefícios adicionais ou diferenciados comparativamente às operações deferidas aos demais clientes de mesmo perfil. Não se cogita, in casu, de a conduta perpetrada ter sido abrangida pela abolitio criminis.

II-DA NATUREZA E DA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 17 DA LEI N.º 7.492/1986 (OPERAÇÕES DE CRÉDITO VEDADAS)

Em suas razões de apelação, o acusado alega que os adiantamentos em questão eram compensados no mês seguinte com os serviços prestados e faturados pela AMENO - SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE S/S LTDA (fls. 371/372), bem como que, desde 2010, não mais ocorreram tais empréstimos e que todos os recursos foram devolvidos à AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA (fl. 372). Afirma, em suma, que os mencionados adiantamentos não causaram qualquer prejuízo a ninguém, com a inocorrência de qualquer resultado, tendo sido feitos acreditando-se em sua legalidade, às claras e sem qualquer tentativa de fazê-los de forma disfarçada (fl. 374). De acordo com a defesa, os chamados delitos de perigo abstrato não passam de crimes de mero capricho (fl. 374), de modo que não haveria razão para se invocar a ultima ratio de Direito Penal (fl. 374) em casos que não envolvem dano ou perigo sério, real, concreto de ocorrência de dano (fl. 374).

Pois bem.

É sabido que, quanto à relação entre conduta e resultado naturalístico, doutrina e jurisprudência classificam os tipos penais em: i) crimes materiais, que se consumam com a ocorrência do resultado naturalístico; ii) crimes formais, que se consumam independentemente do resultado naturalístico, embora seja possível que este ocorra; e iii) crimes de mera conduta, que se consumam com a simples conduta e em relação aos quais não é possível ocorrer um resultado naturalístico. Além disso, quanto ao grau de intensidade do resultado, os delitos costumam ser classificados como: a) crimes de dano, que se consumam com a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado; e b) crimes de perigo, que se consumam com a mera exposição do bem jurídico tutelado a uma situação de perigo. Estes últimos de subdividem em: b1) crimes de perigo concreto, que se consumam com a efetiva comprovação de exposição a perigo; e b2) crimes de perigo abstrato, em relação aos quais basta a prática da conduta para haver consumação, já que a lei traz uma presunção juris et de jure de que aquela conduta gera perigo.

Não ignoro a existência de corrente doutrinária minoritária no sentido de que os chamados crimes de perigo abstrato seriam inconstitucionais, pois violariam o princípio da lesividade. Todavia, comungo do pensamento de que os crimes de perigo abstrato são legítimos e constitucionais, já que a tutela da dignidade humana e dos direitos fundamentais passa, também, pela preservação dos interesses difusos e pela contenção dos riscos inerentes à sociedade contemporânea, de modo que, em se tratando de proteção de bens jurídicos supra individuais, justamente pela qualidade particular desses bens, é imprescindível que o legislador atue na esfera anterior à da lesão, idealizando a proibição de condutas que gerem perigo indesejado à sociedade.

Em relação ao crime previsto no art. 17, caput, da Lei n.º 7.492/1986, cuja redação indica apenas a conduta, sem qualquer menção a um resultado naturalístico, prevalece o entendimento jurisprudencial no sentido de se tratar de delito de mera conduta e de perigo abstrato, o que significa dizer que o delito de empréstimo ou adiantamento ilegais prescinde da ocorrência de dano efetivo, isto é, consuma-se, simplesmente, pela prática das condutas descritas no tipo penal (tomar, receber, deferir), independentemente da demonstração de qualquer prejuízo.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

Na descrição do tipo penal em questão, a lesividade foi já apreciada de antemão pelo legislador, que levou em consideração objetivamente a conduta realizada.

Ademais, independentemente de se estar ou não tratando de crime de perigo abstrato, há de se considerar que o que é decisivo para a valoração acerca de uma conduta ser ou não penalmente relevante é a incompatibilidade desta com a norma penal, ou seja, o que importa é saber se a conduta corresponde com o tipo de fato com respeito ao qual a norma penal estabeleça um dever de evitar. O deferimento de operação de crédito vedada é conduta que o legislador pretende evitar, sob pena de incremento do risco de lesão ao bem jurídico tutelado (higidez do Sistema Financeiro Nacional).

NO CASO CONCRETO, reputo que, para efeitos de aplicação da Lei n.º 7.492/1986, a AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA (operadora de plano de saúde) se equipara às instituições financeiras (inteligência do art. 1º, § único, I, in fine), considerando que essa empresa captou recursos de terceiros e tendo em vista que contratos de planos privados de assistência de saúde são, em última análise, contratos de seguro.

Nesse sentido, já se posicionou esta E. Corte:

Ademais, restou cabalmente comprovado o fato de que valores pertencentes à AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA (operadora de planos de saúde) foram ilegalmente adiantados (ou emprestados) para a AMENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE S/S LTDA-empresa controladora, detentora de 80% (oitenta por cento) do capital social da primeira empresa-vide fl. 178 v., também administrada pelo acusado.

CONJUNTO PROBATÓRIO:

1-Relatórios (fls. 09/13, 25/28, 30/32 e 33/49), elaborados pela ANS-Agência Nacional de Saúde Suplementar entre outubro de 2010 e fevereiro de 2011, em que se constatou que a operadora de planos de saúde, desde 2008, vinha efetuando adiantamentos à controladora, a serem compensados de futuras despesas de assistência médica hospitalar que a controladora lhe prestará (fl. 09).

2-Cópias do livro empresarial (Razão Analítico) da operadora AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA, em que constam anotações de diversas operações intituladas adiantamento p/ Ameno e valor de adiantamento p/ Ameno, relativas aos períodos de 01/01/2010 a 31/07/2010 (fls. 21/24 e 134/137) e de 01/01/2009 a 31/12/2009 (fls. 165/176).

3-Depoimento prestado ao Juízo pela testemunha EUSEBIO MOSCOLINI (CD-ROOM à fl. 276), pessoa que atuou como diretor fiscal nomeado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, que alegou que, durante a apuração realizada pela ANS, foi constatada a ocorrência de empréstimos vedados à empresa controladora.

4-Depoimento da testemunha ALEXANDRE SCHUSTER (CD-ROOM à fl. 319), contador da empresa na época dos fatos, que afirmou, perante o Juízo, que a AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA, operadora de planos de saúde, realizava antecipações pra AMENO SERVIÇO OPERACIONAL que é um pronto socorro (...) os pagamentos eram antecipados, eu fazia a contabilização e via que havia transferências (...) quem fazia os pagamentos era uma funcionária da empresa chamada Ivete, ela preenchia os cheques e o Doutor sempre assinava os cheques, eu só passava lá a cada quinze dias pra pegar a documentação e fazer a contabilização, então tive conhecimento dos fatos vendo a documentação e registrando na contabilidade. Afirmou, ainda, que as antecipações eram, um pouco, em alguns meses, superiores ao montante do que era o serviço prestado e que havia adiantamentos duas a três vezes por mês.

5-Depoimento prestado pelo acusado (GILBERTO ALVES DE SOUZA) que, em seu interrogatório judicial, admitiu ser o responsável pela administração financeira das empresas e ter autorizado adiantamento de valores da AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA para a controladora AMENO OPERACIONAL, a fim de pagar fornecedores e funcionários da empresa (CD-ROOM à fl. 329).

É certo que os recursos ilegalmente adiantados foram posteriormente devolvidos à AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA e que a conduta perpetrada pelo acusado não gerou prejuízo efetivo a terceiros. Inclusive, a testemunha EUSEBIO MOSCOLINI, pessoa que atuou como diretor fiscal nomeado durante a intervenção realizada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar-ANS, afirmou que todos os empréstimos foram quitados e que o regime especial de direção fiscal foi levantado em virtude de a empresa ter demonstrado saúde financeira e ter cumprido todas as exigências da ANS (CD-ROOM à fl. 276).

Ocorre que, conforme se asseverou, em se tratando do delito de operações de crédito vedadas, a adequação típica prescinde de prejuízo financeiro a terceiros, ou seja, a mera conduta já é suficiente para a caracterização do crime, independentemente de ter ou não havido prejuízo ou de os valores terem ou não sido devolvidos à empresa operadora de planos de saúde.

III-DA AUTORIA DELITIVA

Deferir operações de crédito vedadas é crime próprio, que somente pode ser praticado pelas pessoas elencadas no art. 25 da Lei n.º 7.492/1986:

O sujeito ativo do delito em questão apenas pode ser pessoa que detém poder de comando, participa da alta administração e/ou possui ingerência nas decisões acerca das diretrizes a serem tomadas. Atente-se que não basta a mera ocupação formal de cargo no organograma empresarial, é preciso que o agente exerça ativamente a atividade de gestão ou de controle/fiscalização no âmbito da instituição financeira ou empresa equiparada.

NO CASO CONCRETO, verificou-se que o quadro societário de ambas as empresas envolvidas, vale dizer, tanto da AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/C LTDA (operadora de planos de saúde) quanto da AMENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE S/S LTDA (controladora), era composto pelos médicos GILBERTO ALVES DE SOUZA (acusado), Mecenas Antonio David e Jan Macarios, tendo este último se desligado das sociedades em dezembro de 2008, pouco antes de ocorrerem os fatos narrados na denúncia. Conforme se apurou, nos anos de 2009 e 2010, o acusado GILBERTO ALVES DE SOUZA era responsável pela administração financeira e Mecenas Antonio David pela diretoria clínica (vide fl. 192) das empresas.

Em suas razões de apelação, a defesa alega que as empresas AMENO não eram administradas pelo acusado, mas sim por terceiros contratados (fls. 374/375), já que a administração financeira sempre foi feita por um contador e pela secretária, que mantêm contato sobre o assunto com o Apelante que, entretanto, sempre ocupou praticamente todo seu tempo de trabalho na área de atendimento e consulta médica (fl. 371).

Todavia, restou demonstrado o fato de que o acusado participava ativamente da gestão financeira das empresas. Inclusive, a prova testemunhal revelou elevado grau de envolvimento de GILBERTO ALVES DE SOUZA com os empréstimos ou adiantamentos ilegais. Atente-se que o próprio acusado, em seu interrogatório judicial, admitiu ter autorizado adiantamento de valores da AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA para a controladora AMENO OPERACIONAL, a fim de pagar fornecedores e funcionários da empresa (CD-ROOM à fl. 329). Além disso, o contador Alexandre Schuster esclareceu que quem fazia os pagamentos era uma funcionária da empresa chamada Ivete, ela preenchia os cheques e o Doutor sempre assinava os cheques (CD-ROOM à fl. 319), bem como afirmou ter alertado GILBERTO sobre este não ser o procedimento correto e que o acusado teria alegado que precisava desses adiantamentos para poder pagar fornecedores, funcionários e outras despesas (CD-ROOM à fl. 319).

CONJUNTO PROBATÓRIO:

1-Cópias dos documentos (Contrato Social e alterações) arquivados no Registro de Pessoas Jurídicas (fls. 79/127);

2-Depoimento prestado pelo médico JAN MACARIOS perante a autoridade policial, oportunidade em que alegou que a administração financeira das empresas AMENO sempre coube ao sócio GILBERTO ALVES DE SOUZA, pessoa que inclusive tratava com o contador os assuntos referentes à contabilidade das empresas (fl. 191), bem como afirmou, ao ser indagado sobre os adiantamentos, que tudo foi feito pelo GILBERTO (fl. 191 v.);

3-Depoimento prestado pelo médico JAN MACARIOS perante o Juízo (CD-ROOM à fl. 276), oportunidade em que reafirmou que o responsável pelo departamento financeiro da empresa na época em que o depoente se desligou da empresa (em 2008) era GILBERTO ALVES DE SOUZA.

4-Depoimento prestado pelo médico MECENAS ANTONIO DAVID perante a autoridade policial, oportunidade em que alegou, com relação à AMENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE, que a administração financeira cabia a GILBERTO ALVES DE SOUZA (fl. 192) e que a AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA também é administrada por GILBERTO (fl. 192).

5-Depoimento prestado pelo médico MECENAS ANTONIO DAVID perante o Juízo (CD-ROOM à fl. 276), oportunidade em que reafirmou que o doutor Gilberto era o responsável pelas finanças e administração das empresas, juntamente com o contador.

6-Depoimento prestado pelo acusado (GILBERTO ALVES DE SOUZA) que, em seu interrogatório judicial, admitiu ser o responsável pela administração financeira das empresas e ter autorizado adiantamento de valores da AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA para a controladora AMENO OPERACIONAL, a fim de pagar fornecedores e funcionários da empresa (CD-ROOM à fl. 329).

7-Depoimento da testemunha ALEXANDRE SCHUSTER (CD-ROOM à fl. 319), contador da empresa na época dos fatos, que afirmou, perante o Juízo, que quem fazia os pagamentos era uma funcionária da empresa chamada Ivete, ela preenchia os cheques e o Doutor sempre assinava os cheques, eu só passava lá a cada quinze dias pra pegar a documentação e fazer a contabilização, então tive conhecimento dos fatos vendo a documentação e registrando na contabilidade, bem como afirmou ter alertado o senhor Gilberto sobre este não ser o procedimento correto e que o acusado teria alegado que precisava desses adiantamentos para poder pagar fornecedores, funcionários e outras despesas (CD-ROOM à fl. 319).

IV-DA INOCORRÊNCIA DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

A culpabilidade, um dos componentes da configuração do delito, é juízo de reprovação que recai sobre o autor do fato delituoso e se constitui de três elementos: i) imputabilidade, ii) potencial consciência da ilicitude e iii) exigibilidade de conduta diversa, de modo que a ausência de qualquer destes requisitos significa que o agente não é culpável e que, portanto, deve ser afastada a aplicação de pena.

É certo que, em tese, a existência de graves dificuldades financeiras poderia levar à conclusão de que era inexigível conduta diversa nas circunstâncias em que o acusado se encontrava. Contudo, para que se justifique a exclusão da culpabilidade, tais dificuldades devem ser intensas, devem extrapolar a mera situação de penúria, isto é, deve-se analisar se estava em risco a própria sobrevivência da(s) empresa(s), se não foi o próprio agente quem, por meio de gestão temerária ou fraudulenta, deu causa à má situação financeira, e se a prática da conduta tipificada foi medida última, excepcional e ocasional (e não rotineira).

Válida, nesse passo, a menção à lição de Aníbal Bruno:

Além disso, quanto ao ônus da prova, consoante preconiza o art. 156, 1ª parte, do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, de modo que, se a realidade adversa não for suficientemente demonstrada por quem a alega, não haverá fundamento para se afastar a reprovabilidade da conduta.

Nesse sentido, já se pronunciou este Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

NO CASO CONCRETO, a defesa alegou, em suas razões de apelação, que os fatos narrados da denúncia se deram porque a empresa enfrentou momentaneamente dificuldades financeiras (fl. 372) e, durante o interrogatório judicial, o acusado afirmou que, na época, houve dificuldade de caixa da AMENO OPERACIONAL (CD-ROOM à fl. 329) e, como era necessário pagar a folha de pagamento desta empresa, foi preciso transferir valores da conta da AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA para pagamento dos funcionários e fornecedores da empresa controladora. Afirmou que administrava ambas as empresas como se fossem uma só e que, a partir do momento em que o diretor fiscal nomeado pela ANS o alertou sobre a irregularidade da conduta de adiantar quantias, todos os valores emprestados à AMENO OPERACIONAL foram devolvidos à AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA.

Ocorre que nenhuma prova documental acerca da existência de grave crise financeira foi apresentada. A prova produzida acerca da precariedade financeira das empresas envolvidas se limitou, simplesmente, às já mencionadas afirmações genéricas do acusado durante o interrogatório judicial (CD-ROOM à fl. 329) e à alegação de uma das testemunhas, o contador Alexandre Schuster (CD-ROOM à fl. 319), no sentido de que GILBERTO teria alegado que precisava dos adiantamentos para poder pagar fornecedores, funcionários e outras despesas. Embora o contador Alexandre Schuster tenha afirmado que o acusado não fazia retiradas (CD-ROOM à fl. 319), o que revela indício de que as empresas não gozavam, propriamente, de excelente saúde financeira, o fato é que não há nos autos comprovação suficiente de que o acusado não tinha outra escolha senão a de, naquele contexto, adiantar ilegalmente valores à controladora, como única alternativa para as empresas continuarem operando.

Com efeito, para que se admitisse a exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa, seria imprescindível a apresentação de provas contundentes acerca das dificuldades financeiras (fl. 372), bem como a demonstração de que se tratava de situação pontual (esporádica) e excepcionalmente grave. Contudo, o que se verificou, in casu, foi que empréstimos ou adiantamentos ilegais foram incluídos na sistemática normal da contabilidade durante lapso temporal relativamente extenso (de aproximadamente dois anos) e que não foi apresentada qualquer prova confiável de que as empresas tenham enfrentado crise econômica grave, a ponto de colocar em risco sua própria existência. Ao que tudo indica, inclusive, o deferimento de adiantamentos ilegais teria continuado se não fosse pela intervenção da Agência Nacional de Saúde Suplementar-ANS em 2010.

V-DA INOCORRÊNCIA DE ERRO DE PROIBIÇÃO

O acusado declara que jamais imaginou que referidos adiantamentos fossem vedados (fl. 372) ou que a atividade de sua empresa fosse considerada equiparável à de instituição financeira (fl. 372), bem como que seria difícil (senão impossível) que um profissional médico soubesse disso (fl. 373), já que o contador jamais teria apontado qualquer irregularidade (fl. 372) e tendo em vista que ambas as AMENO tinham sua contabilidade constantemente auditadas por empresas independentes e especializadas que também nunca questionaram a legalidade desses adiantamentos (fl. 372).

O artigo 21 do Código Penal dispõe:

O erro de proibição relaciona-se ao juízo profano do injusto, isto é, ao juízo leigo sobre o que é permitido ou proibido. Recai sobre a potencial consciência da ilicitude, de modo que, sendo o erro de proibição inevitável, restará excluída a culpabilidade do agente e, sendo este evitável, haverá diminuição da pena.

Ocorre que a mera alegação de desconhecimento da lei não é suficiente para a caracterização de erro de proibição. A ignorância da lei é inescusável e não se confunde com a ausência de potencial conhecimento da ilicitude, já que a consciência da ilicitude resulta da apreensão do sentido axiológico das normas de cultura, independentemente de leitura do texto legal (STJ, RHC 4772/SP, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T. RSTJ, v. 100, p. 287). Inclusive, para a reprovação penal, sequer é necessária a real consciência da ilicitude, bastando a possibilidade de obtê-la (consciência potencial), isto é, a possibilidade de extraí-la das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, enfim, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade.

NO CASO CONCRETO, reputo que o acusado efetivamente conhecia a ilicitude de seu comportamento, a despeito do que alegou, uma vez que o depoimento da testemunha Alexandre Schuster, contador da empresa na época dos fatos, é consistente no sentido de que GILBERTO ALVES DE SOUZA foi expressamente alertado sobre não ser correto o procedimento de adiantar valores à empresa controladora, bem como no sentido de que o acusado, mesmo ciente dessa irregularidade, teria alegado que precisava desses adiantamentos para poder pagar fornecedores, funcionários e outras despesas (CD-ROOM à fl. 319). E mesmo que assim não fosse, sendo o réu proprietário e administrador há anos de empresa operadora de planos de saúde, era presumível que, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade, ele tivesse extraído a consciência (consciência potencial) da ilicitude do comportamento de deferir empréstimos ou adiantamentos a empresa controladora, a qual também era administrada por ele.

VI-DA DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal. Assim, na primeira fase da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 e 65 do Código Penal.

Finalmente, na terceira fase, incidem as causas de aumento e de diminuição.

PENA-BASE

Na primeira fase, o r. Juízo a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa, acima do mínimo legal. Considerou que as consequências do delito (fl. 359) pesaram de forma negativa, uma vez que foi adiantada grande quantidade de divisas (fl. 359) e que foi maculado reiteradamente o Sistema Financeiro Nacional (fl. 359).

Em suas razões de apelação, a defesa requereu a fixação da pena-base no patamar mínimo, argumentando que sua conduta não acarretou nenhum prejuízo e que não aceita a colocação de que devem ser valoradas negativamente as consequências do delito (fl. 375).

O Ministério Público Federal, oficiando nesta instância, se manifestou no sentido de que o valor adiantado não se mostrou anormal à espécie e o efetivo prejuízo não foi demonstrado (fl. 401 v.), bem como opinou pelo parcial provimento à apelação interposta por Gilberto Alves de Souza, apenas para que seja diminuída a pena-base (fl. 402 v.).

É certo que, considerando circunstâncias como lugar do crime, tempo de sua duração, relacionamento existente entre autor e vítima, atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso, dentre outras, nada obsta o julgador de majorar a pena-base, desde que se tratem de circunstâncias acidentais, isto é, circunstâncias que não participem da própria estrutura do tipo penal.

NO CASO CONCRETO, observou-se que empréstimos ou adiantamentos ilegais (operações de crédito vedadas) foram deferidos(as) durante lapso temporal de aproximadamente dois anos e que, ao longo desse período, chegou a ser adiantado ou emprestado o montante de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)-fl. 137 (vide cópias do livro empresarial Razão Analítico da operadora AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA, em que constam anotações de diversas operações intituladas adiantamento p/ Ameno e valor de adiantamento p/ Ameno, relativas aos períodos de 01/01/2010 a 31/07/2010-fls. 21/24 e 134/137 e de 01/01/2009 a 31/12/2009-fls. 165/176).

Ocorre que, embora o montante envolvido seja elevado e não obstante exista jurisprudência desta Corte no sentido de que, em se tratando do crime previsto no art. 17 da Lei n.º 7.492/1976, o elevado valor do contrato autoriza, no âmbito do art. 59 do Código Penal, a exasperação da pena para além do mínimo legal (TRF3, SEGUNDA TURMA, ACR 199903991150411, Rel. NELTON DOS SANTOS, DJU DATA: 07/07/2006), reputo que as circunstâncias do caso concreto autorizam a fixação da pena-base no patamar mínimo.

Isto porque, da análise do conjunto probatório acostado aos autos, é possível extrair que a operadora de planos de saúde era empresa relativamente pequena, que atendia cerca de três mil conveniados. Inclusive, consta que, juntamente com outros médicos contratados, os próprios sócios realizavam, no dia a dia, o atendimento médico e, ao se referir às instalações das empresas, a testemunha Eusebio Moscolini, pessoa que atuou como diretor fiscal nomeado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, alegou que se tratava de um pronto-socorro pequeno, um sobrado (CD-ROOM à fl. 276). Além disso, tudo leva a crer que as empresas envolvidas, embora fossem pequenas, eram sólidas, considerando que a AMENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE existia desde a década de 1970 e a AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA desde 1999, bem como tendo em vista que ambas as empresas, desde a sua criação, sempre foram administradas pelos mesmos três sócios, sendo que um deles se desligou das sociedades em 2008, tendo permanecido como sócios apenas os médicos GILBERTO ALVES DE SOUZA e Mecenas Antonio David. Deve pesar em favor do acusado, também, o fato de que, em momento algum, ele tentou dissimular a existência dos adiantamentos, já que estes aparecem claramente descritos nos livros de contabilidade da empresa. Atente-se, por fim, que os recursos ilegalmente adiantados foram totalmente devolvidos à AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA, de modo que não poderia ser outra a conclusão senão a de as consequências do delito não foram graves a ponto de justificar a majoração da pena-base, considerando que a conduta perpetrada pelo acusado não gerou quaisquer prejuízos efetivos a terceiros e tendo em vista que era baixo o risco de uma empresa sólida e pequena como a AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA impactar mais fortemente o equilíbrio e a higidez do Sistema Financeiro Nacional.

CONJUNTO PROBATÓRIO:

1-Depoimento prestado pelo médico MECENAS ANTONIO DAVID perante a autoridade policial, oportunidade em que alegou que o atendimento médico é e sempre foi prestado diretamente no prédio da MENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE S/S LTDA, na Av. Pompéia, sendo que no número 718 fica o prédio do pronto-socorro, e no número 691 fica o ambulatório, ou seja, os consultórios médicos (fl. 192);

2-Depoimento prestado pelo acusado (GILBERTO ALVES DE SOUZA) que, em seu interrogatório judicial (CD-ROOM à fl. 329), informou ser médico psiquiatra e sócio da empresa AMENO desde 1977 e que, na época dos fatos, seus rendimentos eram, em média, de R$15.000,00 (quinze mil reais), bem como informou se tratar de clínica muito pequena que prestava serviço a três mil conveniados. Além disso, alegou que os sócios também realizavam atendimento médico e que não tinham dinheiro para contratar um gerente;

3-Depoimento prestado pelo médico JAN MACARIOS perante o Juízo (CD-ROOM à fl. 276), oportunidade em que afirmou que o acusado GILBERTO também exercia a medicina, além de administrar as empresas, e que as instalações de ambas as empresas consistiam em dois sobrados localizados na avenida Pompéia, onde trabalhavam, ao todo, cerca de dezoito ou vinte pessoas, além de aproximadamente vinte médicos que prestavam serviço no local;

4-Depoimento da testemunha ALEXANDRE SCHUSTER, contador da empresa na época dos fatos, que afirmou, perante o Juízo, que o Senhor Gilberto tinha uma economia própria porque ele era concursado público do estado, atendia no hospital do estado e que as empresas vinham tendo ora pouco lucro ora prejuízo e aí ele nem fazia retiradas das empresas (CD-ROOM à fl. 319).

5-Depoimento prestado ao Juízo pela testemunha EUSEBIO MOSCOLINI (CD-ROOM à fl. 276), pessoa que atuou como diretor fiscal nomeado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, que informou que todos os empréstimos foram quitados e que o regime especial de direção fiscal foi levantado em virtude de a empresa ter demonstrado saúde financeira e ter cumprido todas as exigências da ANS. Além disso, ao ser indagado sobre as instalações da(s) empresa(s), alegou que se tratava de um pronto-socorro pequeno, um sobrado.

Ante o exposto, por entender que não se justifica, in casu, a majoração da pena-base em razão das consequências do delito (fl. 359), ACOLHO PARCIALMENTE o apelo da defesa para REDUZIR a pena-base ao patamar mínimo de 2 (dois) anos de reclusão.

AGRAVANTES E ATENUANTES

Nesta fase, não foi reconhecida a presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO

Nesta fase, não foi reconhecida a presença de causas de aumento ou de diminuição.

VII-DA CONTINUIDADE DELITIVA

Para a caracterização do crime continuado, o agente deve, mediante mais de uma ação ou omissão, praticar dois ou mais crimes, os quais devem, necessariamente, ser da mesma espécie, bem como deve o primeiro delito determinar o(s) subsequente(s), ou seja, ser a causa dos outros crimes, observadas as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

O artigo 71, caput, do Código Penal assim dispõem:

NO CASO CONCRETO, o r. Juízo a quo entendeu por bem majorar a pena em 1/3 (um terço), por se tratar de crime continuado. A defesa, por sua vez, requereu o afastamento da continuidade delitiva, sob o fundamento de que esta não pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos praticados em período superior a 30 (trinta) dias (fl. 375).

Embora exista jurisprudência no sentido de que a prática de vários delitos durante lapso temporal superior a 30 (trinta) dias impede o reconhecimento da continuidade delitiva (Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça, Boletim n.º 17, publicado em 6 de agosto de 2017), o que fundamenta tal entendimento não é a ideia de que estes crimes devam permanecer impunes, mas sim a de que aquele que faz do crime seu modo de vida não pode se beneficiar da unificação das penas. Portanto, como bem observou o Parquet à fl. 383, o reconhecimento da continuidade delitiva foi, na verdade, benéfico ao apelante (fl. 383), uma vez que restou cabalmente comprovado que não apenas uma, mas várias operações de crédito vedadas foram continuamente deferidas pelo acusado de 01/01/2010 a 31/07/2010 (fls. 21/24 e 134/137) e de 01/01/2009 a 31/12/2009 (fls. 165/176).

Quanto à fração de pena a ser aumentada, é sabido que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que deve ser considerado o seguinte parâmetro objetivo, conforme o número de infrações penais praticadas: a) 1/6 de aumento quando forem praticadas duas infrações; b) 1/5 para três; c) 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos:

Considerando que o crime em questão não requer habitualidade ou reiteração da conduta, de modo que cada operação de crédito deferida ao longo de aproximadamente dois anos configura um delito autônomo, e tendo em vista que a fixação do aumento da pena em razão da continuidade delitiva deve ser proporcional à quantidade de ações perpetradas ou ao período de tempo pelo qual estas se prolongaram, mantenho a exasperação da pena em 1/3 (um terço), tal como havia sido determinado na r. sentença.

Redimensiono, pois, a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

PENA DE MULTA

A aplicação da pena de multa deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. A disposição em tela deve ser aplicada tendo como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplica-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, pág. 37).

Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impõe-se que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção anteriormente, guarde proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda. Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostra-se imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrário senso, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deverá ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deve guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre o aumento da pena base quanto à reprimenda corporal e o aumento da pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador.

Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniária da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que o posicionamento ora adotado encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/08/2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/07/2017).

Assim, não há como fixar a pena de multa sem se levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal a que foi citada anteriormente).

NO CASO CONCRETO, considerando que a pena privativa de liberdade prevista em abstrato pelo art. 17 da Lei n.º 7.492/1986 é de 2 (dois) a 6 (seis) anos e tendo em vista que a pena concretamente cominada, antes do acréscimo pela continuidade delitiva, foi a de 2 (dois) de reclusão (pena mínima), conclui-se que, proporcionalmente, a pena de multa deve ser inicialmente fixada em 10 (dez) dias-multa (mínimo legal).

Consigno que o entendimento sedimentado por esta E. 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região é no sentido de que não se deve aplicar a regra prevista no art. 72 do Código Penal à hipótese de crime continuado que, por ficção jurídica e razões de política criminal, consiste em crime único (e não em concurso de crimes). Nesse sentido, vale citar:

Assim, em se constatando a ocorrência de continuidade delitiva, a exasperação da pena de multa deve seguir os mesmos moldes aplicados à pena privativa de liberdade, ou seja, no presente caso a pena de multa deve ser majorada em 1/3 (um terço).

Ante o exposto, fixo a pena de multa definitiva em 13 (treze) dias-multa.

Por fim, quanto ao valor do dia-multa, o art. 49, parágrafo 1º, do Código Penal é explícito no sentido de que este deve ser estabelecido de acordo com as condições econômicas do condenado e, in casu, não vislumbro justificativa para a fixação do valor do dia-multa em patamar diferente do mínimo, de modo que torno a pena de multa definitiva em 13 (treze) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

VIII-PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

A r. sentença determinou a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e uma de prestação pecuniária, consistente no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos em favor de entidade pública ou privada com destinação social.

Em suas razões de apelação, a defesa requereu a determinação de que a prestação de serviços se dê por uma hora de tarefa por semana do período de condenação, tendo em vista não só o objetivo de não prejudicar a jornada normal de trabalho do Apelante como atentando para sua avançada idade (fls. 375/376).

Ocorre que a redação do art. 46, parágrafo 3º, do CP, é cristalina no sentido de que a prestação de serviços deve ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de modo que uma hora por dia (e não por semana) é o tempo mínimo a ser exigido do condenado.

Considerando a idade do acusado, nascido em 19.04.1950, e com o intuito de não prejudicar sua jornada normal de trabalho, faculto ao réu cumprir 1 (uma) hora de tarefa por dia ou 7 (sete) horas aos finais de semana.

Saliento, ainda, que, nos termos do art. 46, parágrafo 4º, do CP, poderá o réu abreviar a execução da pena, cumprindo-a em metade do tempo inicialmente previsto.

Por fim, considerando que a pena privativa de liberdade foi reduzida de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, reduzo, proporcionalmente, a prestação pecuniária para 3 (três) salários mínimos.

IX-PENA DEFINITIVA

A pena se torna definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, facultado o cumprimento nos termos do art. 46, parágrafo 4º, do CP, e uma de prestação pecuniária, consistente no pagamento de 3 (três) salários mínimos em favor de entidade pública ou privada com destinação social.

Inaplicável ao caso a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados.

X-REGIME INICIAL

O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, a teor do art. 33, parágrafo 2º, "c", do Código Penal.

XI-CONCLUSÃO

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, a fim de reduzir a pena-base ao patamar mínimo, nos termos do expendido.

É o voto.