D.E. Publicado em 02/03/2018 |
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EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à remessa oficial e à apelação da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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Nº de Série do Certificado: | 11A21705314D3605 |
Data e Hora: | 23/02/2018 15:37:55 |
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RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações em face de sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito quanto às rubricas "bônus e gratificações salariais", indenização por dispensa de funcionário, indenização para trabalhadores com mais de 45 anos e indenização de retorno de férias, nos termos do artigo 485, VI, do CPC/15, por falta de interesse de agir; concedeu parcialmente a segurança para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal, SAT e a devida a terceiros sobre o aviso prévio indenizado, primeira quinzena do auxílio-doença/acidente, adicional de férias e abono único anual previsto em convenção coletiva, reconhecendo o direito à compensação do indébito com contribuições de mesma espécie, observada a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado.
Apela a União Federal pontando a natureza remuneratória do auxílio-doença/acidente, adicional de férias e abono previsto em convenção coletiva, a ensejar a incidência da contribuição previdenciária sobre referidas rubricas.
Apela a impetrante aduzindo que embora a sentença tenha mencionando que não houve indicação da origem das verbas, reproduziu os termos da exordial no sentido de que se trata de verbas excepcionais, pagas para fins de incentivo, a título de assiduidade e desempenho.
No mais, aponta a não incidência das contribuições sobre os reflexos do aviso prévio sobre o 13º salário, adicionais de horas extras, noturno, periculosidade, insalubridade e sobreaviso, salário-maternidade, férias gozadas, 13º salário, bônus salariais e indenizações previstas em convenção coletiva, dado seu caráter não remuneratório.
Com as respectivas contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
VOTO
A questão de mérito que se coloca nestes autos é a de saber se as verbas indicadas pela impetrante estariam submetidas à incidência da contribuição previdenciária.
O artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal dispõe que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, Estados e Municípios, além das contribuições sociais que prevê, dentre as quais, a do empregador ou equiparado sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos aos empregados ou a quem lhe preste serviço.
A despeito do §9º, do artigo 28, da Lei nº 8.212/91 apontar as verbas que não integram o salário de contribuição, não é a letra da lei que determina o caráter remuneratório das verbas decorrentes da folha de salários, mas a própria natureza da parcela.
Com relação às contribuições destinadas às entidades terceiras, considerando que possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista no inciso I, do art. 22, da Lei nº 8.212/91, deve ser adotada a mesma orientação aplicada às contribuições patronais.
Passa-se, assim, a analisar cada uma das verbas indicadas.
adicional de 1/3 de férias
No julgamento pelo C. STJ do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime do artigo 543-C do CPC, fixou-se o entendimento de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre referida o adicional constitucional de férias, inclusive quanto ao adicional pago aos empregados celetistas. Confira-se:
A hipótese dos autos amolda-se à situação tratada no precedente indicado, de modo que não incide sobre o adicional de férias a contribuição previdenciária, mesmo quanto aos empregados celetistas.
aviso prévio indenizado
No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o empregador não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os "salários correspondentes ao prazo do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho (§1º, do citado artigo).
A natureza desse valor recebido pelo empregado - aviso prévio indenizado -, todavia, não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. Nesse sentido, transcrevo:
(...)
primeira quinzena do auxílio doença/acidente
O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza indenizatória. Neste sentido:
Observe-se que a repercussão geral reconhecida no RE nº 565.160, sobre o alcance do termo "folha de salários", foi julgada em sessão de 29.03.2017, fixando a tese de que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/199", o que em nada altera o entendimento já esposado, na medida em que as verbas ora tratadas não se revestem de caráter habitual, pois são pagas em situações específicas de gozo de férias, acidente/doença e dispensa do empregado. Ademais, o acórdão proferido transitou em julgado em 31.08.2017, sem interposição de recursos.
Abono único previsto em convenção coletiva
O abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição. Neste sentido:
Na hipótese, conforme se depreende do Acordo Coletivo, há previsão de abono por aposentadoria, na cláusula 30, à fl. 829, a ser pago uma única vez, por ocasião do desligamento da empresa por aposentadoria do empregado, razão pela qual não incide a contribuição previdenciária.
Indenização na dispensa do empregado (previstas em acordo coletivo)
No que se refere às verbas pagas a título de indenização quando da dispensa de funcionários, a saber a indenização para trabalhadores com mais de 45 anos de idade (a denominada estabilidade pré-aposentadoria), prevista na clausula 24 do Acordo Coletivo (fl. 827) e a indenização retorno de férias, devida quando da demissão do empregado após o retorno de férias, considerando se tratar de verbas com nítido caráter indenizatório e sem habitualidade, já que são pagos ao empregado em parcela única quando do desligamento da empresa sem justa causa, não sofrem a incidência das contribuições previdenciárias, no que merece reforma a sentença proferida.
adicional de horas extras
O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI da Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora normal.
Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória.
Nestas condições afigura-se legítima a incidência tributária sobre o respectivo valor. Neste sentido:
(...)
Adicional noturno/periculosidade/insalubridade
Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno, periculosidade e insalubridade, tanto o C. STJ quanto esta Egrégia Corte Regional têm se manifestado no sentido de que referidas verbas integram a remuneração do empregado, representando, assim, base de cálculo para as contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991.
Nesse sentido:
adicional de sobreaviso
Também em relação ao adicional de sobreaviso o C. STJ reconhece o caráter remuneratório, vez que representa contraprestação pela restrição do direito de descanso do empregado que permanece à disposição de eventual chamada do empregador. Neste sentido:
Salário-maternidade
Em relação ao salário maternidade, não obstante seja a sua execução um ato complexo que envolve a atuação tanto do empregador quanto do INSS, a verdade é que em tais hipóteses se estabelece apenas uma forma solidária de compor os rendimentos da trabalhadora, durante o período da licença.
O artigo 72 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1.991, em sua redação anterior à Lei nº 10.710/2003, era bem preciso quanto à forma de retribuição à empregada afastada de suas atividades em razão do gozo da licença maternidade, verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual à sua remuneração integral e será pago pela empresa, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições, sobre a folha de salários. |
Ora, na verdade o empregador não sofre nesse caso nenhum prejuízo de ordem financeira, não podendo alegar que está a indenizar a empregada durante o gozo da licença, dado que os valores despendidos são prontamente compensados na apuração da contribuição incidente sobre a folha de salários. Assim, o simples fato de a lei engendrar esse mecanismo de composição financeira para a retribuição à segurada empregada de seus rendimentos, durante o gozo da licença maternidade, não desnatura esse rendimento de sua condição de parcela salarial.
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: LICENÇA PATERNIDADE, SALÁRIO-MATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, FÉRIAS GOZADAS. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que o salário maternidade e o salário paternidade têm natureza salarial, devendo sobre eles incidir a contribuição previdenciária. 2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras e respectivo adicional, e sobre os adicionais noturno e de periculosidade. 3. A orientação desta Corte é firme no sentido de que o adicional de insalubridade possui natureza remuneratória, sujeitando-se à incidência da Contribuição Previdenciária. Precedentes: AgRg no AREsp 631.881/GO, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 9/3/2015, AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 25/11/2010, AgRg no REsp 1.480.163/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 9/12/2014. 4. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes: AgRg nos EREsp 1.346.782/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 16/9/2015; AgRg nos EREsp 1.510.699/AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 3/9/2015, 5. Agravo regimental não provido." (negritei) |
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1487689/SC, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 23/02/2016) |
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Assim, no que se refere ao salário-maternidade, sua natureza é salarial, havendo previsão expressa no artigo 28, §2º, da Lei nº 8.212/91 da incidência da contribuição previdenciária.
Ademais, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, sob a sistemática do artigo 543-C, do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.
férias gozadas
As férias gozadas constituem licença autorizada do empregado expressamente prevista pelo artigo 129 da CTL, sendo que neste período o empregado fará jus ao recebimento da remuneração. Nestas condições, os valores pagos sob este título ostentam evidente natureza salarial, de modo que sua inclusão na base de cálculo da contribuição é legítima.
Ao apreciar a discussão na sistemática do artigo 543-C do CPC, o E. STJ reconheceu a legalidade da incidência combatida pela impetrante, conforme recente julgado que abaixo transcrevo:
13º salário e Reflexos do aviso-prévio sobre a gratificação natalina
No que atine aos reflexos do aviso-prévio indenizado sobre o 13º salário, a iterativa jurisprudência do STJ e do TRF-3 firmou-se segundo a orientação de que os valores pagos a este título integram a remuneração do empregado.
Nesta linha, trago à colação os seguintes precedentes:
prêmio e gratificações eventuais
No que se refere aos prêmios e gratificações eventuais, a incidência da contribuição é afastada, conforme a dicção do artigo 28, § 9º, "e", 7 da Lei nº 8.212/91.
No entanto, a apreciação do pedido relativo à não-incidência das contribuições em questão sobre os valores pagos sobre tais rubricas demanda a investigação sobre a natureza eventual ou não dos valores pagos sob estas rubricas, não se prestando para tanto a mera alegação genérica de versar sobre montantes indenizatórios.
Neste sentido é a orientação do Colendo STJ que atentou para a necessidade de verificação da habitualidade ou não do pagamento. Confira-se:
Na hipótese, a impetrante limitou-se a alegar genericamente que as rubricas pagas aos empregados a título de "bônus e gratificações salariais" destinam-se a estimular o empregado em razão de desempenho e assiduidade, sem indicar quais seriam tais gratificações e em que circunstâncias específicas foram pagas, impossibilitando a análise do caráter indenizatório e eventual das rubricas.
Não se desincumbindo a postulante de provar a natureza dita indenizatória, o mandado de segurança mostra-se inadequado à pretensão, não merecendo qualquer repara a sentença neste tópico.
Os valores indevidamente recolhidos serão objeto de compensação com contribuições vincendas de mesma espécie e destinação constitucional, observada a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado, nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme decidido no Resp 1.164.452/MG.
Quanto à correção monetária do montante a repetir, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e à apelação da União e por dar parcial provimento à apelação da impetrante para afastar a incidência das contribuições sobre as rubricas indenização para trabalhadores com mais de 45 anos de idade e a indenização retorno de férias, mantido o julgado quanto ao mais.
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Data e Hora: | 23/02/2018 15:37:52 |