Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido; de ofício, reconhecer a ilegitimidade passiva da CEF e a incompetência da Justiça Federal, ficando prejudicada a apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Cuida-se de apelação interposta por PAULO SERGIO BOTURA em face de sentença que julgou improcedente o pedido objetivando a quitação do saldo devedor de seu contrato de financiamento imobiliário, com cobertura pelo FCVS, bem como a restituição das parcelas pagas a partir de outubro de 2000.

Condenação do autor em honorários advocatícios, observada a gratuidade de justiça.

Alega o apelante, em síntese, que o pedido inicial é o da quitação do contrato de empréstimo, assinado antes de 31.12.1987, que possui cobertura pelo FCVS. Pede a reforma da sentença.

Importante relatar que a CEF interpôs agravo retido, sustentando sua ilegitimidade passiva.

Foram oferecidas contrarrazões.

É o relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Esclareço, inicialmente, que, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.3.2015) - NCPC, em 18 de março de 2016, é necessário fazer algumas observações relativas aos recursos interpostos sob a égide do Código de Processo Civil anterior (Lei nº 5.869, de 11.01.1973) - CPC/73.

O art. 1.046 do NCPC dispõe que "[a]o entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973".

O art. 14 do NCPC, por sua vez, dispõe que "[a] norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Esse último dispositivo citado decorre do princípio do isolamento dos atos processuais, voltado à segurança jurídica. Isso significa que os atos praticados sob a vigência de determinada lei não serão afetados por modificações posteriores. É a aplicação do princípio tempus regit actum.

Assim, os atos praticados durante o processo, na vigência do CPC/73 não serão afetados pelo NCPC, tais como as perícias realizadas, os honorários advocatícios estabelecidos em sentença e os recursos interpostos.

Portanto, no exame do presente recurso, aplicar-se-á aos honorários advocatícios o CPC/73, pois a sentença, que os estabeleceu foi publicada sob a sua vigência, consolidando-se naquele momento o direito e o seu regime jurídico.

Pela mesma razão, não incide no caso a sucumbência recursal de que trata o art. 85, § 11, do NCPC. Isso, aliás, é objeto do enunciado nº 11 do Superior Tribunal de Justiça, aprovado em sessão plenária de 9 de março de 2016: "Somente nos recursos interpostos com decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC".

Feitos estes esclarecimentos, passo ao exame dos recursos.

Preliminarmente, não conheço do agravo retido interposto pela CEF, pois não houve a reiteração prevista no art. 523, § 1º, do CPC/73.

As condições da ação consubstanciam pressupostos de admissibilidade do julgamento de mérito. Cuida-se de matéria de ordem pública, que pode ser reconhecida até mesmo de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC/73, arts. 267, § 3º, e 301, § 4º).

Dentre as condições da ação destaca-se a legitimidade de parte, assim entendida como a "pertinência subjetiva da ação", ou seja, a titularidade ativa e passiva, em tese, da relação jurídica material deduzida em juízo.

O tema já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, através da sistemática dos recursos especiais representativos da controvérsia (CPC/73, art. 543-C), como revela a ementa abaixo transcrita:

Posteriormente, foram prestados esclarecimentos adicionais pela Segunda Seção daquela Corte Superior, nos termos do aresto a seguir reproduzido:

Da conjugação de ambos os julgamentos extraem-se as condições necessárias, a fim de que se justifique a intervenção da CEF no feito relativo a seguro de mútuo habitacional no âmbito do SFH:

- que o contrato tenha sido celebrado entre 02.12.1988 (data da edição da Lei 7.682, por força da qual as apólices públicas passaram a ser garantidas pelo Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS) e 29.12.2009 (data em que passou a ser proibida a contratação de apólices públicas);

- que o instrumento contratual esteja vinculado ao FCVS, ou seja, que se trate de apólice pública (ramo 66);

- que o FCVS esteja sendo ameaçado em sua liquidez pelo fato de o FESA (Fundo de Equalização de Sinistralidade da apólice de Seguros do Sistema Financeiro da Habitação, que consubstancia uma subconta do FCVS) não dispor de recursos suficientes para o pagamento das indenizações securitárias; em outras palavras, é preciso que o FESA seja deficitário (nesse sentido, voto-vista proferido pela Ministra Nancy Andrighi no julgamento dos EDcl nos EDcl no REsp 1091363/SC).

Conclui-se, portanto, que os contratos de financiamento imobiliário celebrados antes do período acima discriminado (02.12.1988 a 29.12.2009), mesmo que garantidos por apólices públicas, não eram vinculados ao FCVS, o que só passou a ocorrer a partir da edição da Lei 7.682/88, determinando que o referido fundo garantisse o equilíbrio do Seguro Habitacional do SFH. Mesmo as apólices públicas (ramo 66), constituídas entre 02.12.1988 a 29.12.2009, que estejam vinculadas à garantia do FCVS, somente serão aptas a atrair o interesse da CEF se houver demonstração do comprometimento do FCVS, com risco efetivo de exaurimento da reserva técnica do FESA.

Traçado esse cenário, nota-se que os documentos que instruem os autos se mostram suficientes para afastar a legitimidade da CEF de intervir no feito.

De fato, tal como consta da petição inicial e foi reafirmado em apelação, o contrato de financiamento imobiliário (empréstimo) objeto deste feito foi celebrado em 05.11.1987, fora do interregno acima discriminado, não se tratando, destarte, de apólice pública garantida pelo FCVS.

Do inteiro teor do voto condutor proferido pela Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial acima referido, extrai-se a seguinte passagem, de todo oportuna para a solução do presente caso:

Tem-se, assim, que a documentação acostada aos autos já se mostra absolutamente suficiente para embasar a decisão de reconhecer a ilegitimidade da CEF para figurar no polo passivo da ação.

A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal se orienta no mesmo sentido, como revelam as recentes ementas de acórdão abaixo transcritas:

Posto isso, NÃO CONHEÇO do agravo retido; DE OFÍCIO, reconheço a ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF para figurar na ação proposta (Súmula nº 150, STJ) e reconheço a INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA da Justiça Federal para o julgamento do feito. Fica PREJUDICADA A APELAÇÃO.

Mantida a sucumbência fixada na sentença, observada a justiça gratuita.

Diante da incompetência da Justiça Federal, determino a remessa dos autos a uma das varas da Justiça Estadual da Comarca de Bauru/SP.

É o voto.