Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação interposta por ANTARES HOLDINGS LTDA. contra v. sentença de fls. 141/143, que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança, cujo objeto é afastar a aplicação do artigo 15 da Lei nº 9.065/1995, assegurar o direito liquido e certo ao não recolhimento dos débitos de IRPJ e CSLL, relativos ao processo administrativo nº 10882.002239/2010-70, bem como impedir o prosseguimento de qualquer medida de cobrança.

Em suas razões recursais, sustenta a Apelante, em síntese, que o que se discute no presente é o alcance da norma legal concessiva da "benesse", ou seja, determinar que deva ser aproveitado in totum, nas hipóteses de encerramento da pessoa jurídica, pois com o referido evento a pessoa jurídica fica impossibilitada de aproveitar, no futuro, os saldos de prejuízos. Assevera que a limitação de compensação de prejuízo não é impedir o aproveitamento do beneficio concedido por lei, mas apenas diferir no tempo. Afirma, em relação à sucessora, existir vedação legal para aproveitamento dos prejuízos na sucedida (art. 33 do Decreto-Lei nº 2341/87), não havendo vedação quanto à sucedida, apenas o que estabelece o art. 15 da Lei nº 9065, que não se refere às situações de extinção. Aduz que a chamada "trava dos 30" é distinta nas hipóteses de extinção e continuidade da pessoa jurídica, pois no primeiro caso gera um ônus maior. Salienta que não se discute a constitucionalidade da Lei nº 9065, mas apenas a sua não aplicação no caso de extinção por incorporação. Sustenta, ainda, que a jurisprudência administrativa, ao longo de dez anos, tem sido favorável à tese. Pede a reforma da decisão (fls. 146/197).

Com contrarrazões às fls. 200/203, subiram os autos, tendo o Representante do Ministério Público Federal se manifestado pelo regular seguimento do feito (fls. 211).

É o relatório.

A controvérsia dos autos cinge-se à questão da limitação ao aproveitamento dos prejuízos fiscais (IRPJ) e de bases de cálculo negativas da contribuição social (CSLL) no caso de extinção de sociedade e sucessão empresarial.

No presente caso, como noticiado, tem-se que a Apelante Antares Holdings Ltda. é sucessora da empresa VBC Participações S.A., por ter incorporado um terço do patrimônio líquido da mesma, que foi extinta por cisão total.

Discute-se a aplicação do limite de 30% para compensação de prejuízos fiscais e de bases de cálculos negativas da contribuição social sobre o lucro liquido, no encerramento das atividades da sucedida, estabelecido pelos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.065/95.

Como é de conhecimento, os artigos 42 e 58 da Lei 8.981/1995 e 15 e 16 da Lei 9.065/95 determinam que os prejuízos fiscais (IRPJ) e as bases negativas (CSL) de anos anteriores podem reduzir o lucro real, apurado no ano corrente, em 30%, podendo o contribuinte compensar as sobras na apuração dos anos subsequentes. Veja-se a redação dos mencionados dispositivos legais:

Lei 8.981/1995

Lei 9.065/95

A limitação é comumente chamada de "trava dos 30". A jurisprudência do STF reconheceu a constitucionalidade de tal limitação. A matéria foi inclusive contemplada por decisão proferida na sistemática da repercussão geral. Nesse sentido, cabe transcrever as ementas dos acórdãos abaixo:

O STJ, por sua vez, também tem entendimento pacificado no sentido de ser legal tal limite. Veja-se:

No mesmo sentido, destaco precedentes deste C. Tribunal:

Entretanto, o caso dos autos comporta solução diversa, eis que, tratando-se de caso de extinção da empresa, que suportou os prejuízos fiscais, a aplicação da trava geraria a impossibilidade de compensação das sobras, uma vez que há expressa vedação para que a sucessora utilize os prejuízos da sucedida para a realização das compensações. Nesse sentido a redação do artigo 33 do Decreto- Lei 2.341/1987:

O artigo visa evitar a ocorrência de elisão tributária, conforme explica a jurisprudência do E. STJ, no seguinte acórdão:

Consoante o auto de infração 0811300/00224/10 (doc. 14A em mídia digital à fl. 72), objeto do mandado de procedimento fiscal nº 08.1.13.00-2010-00224-3, a sucedida VBC Participações S/A, por meio da DIPJ (ND 1374906) apresentada em 27/12/2006, procedeu à apuração do lucro real, do período 01/01/2006 a 28/11/2006, e compensou todo o lucro real apurado, sem respeitar o limite de 30% estabelecido pelo art. 250, inciso III do RIR/99 e Lei nº 9065, de 1995, art. 15 e paragrafo único, tendo agido da mesma forma na apuração da base de cálculo da CSLL.

Diante disso, foi efetuada a glosa dos prejuízos fiscais e das bases de cálculo negativas, compensados indevidamente, resultando num lucro real sujeito a tributação no valor de R$ 673.709.726,84, e em uma base de cálculo da CSLL no valor de R$ 669.154.862,80, e num IRPJ devido, no valor original de R$ 56.120.477,23, que acrescido de juros e mora e multa proporcional resultou em um valor total de R$ 119.340.194,82, e de CSLL devida, no valor original de R$ 20.074.645,80, que acrescida de juros e mora e multa proporcional resultou num valor total de R$ 42.688.734,29, atualizados até 30/07/2010.

Observa-se que a Autora se insurgiu com relação ao auto de infração, por meio de impugnação, conforme cópias do processo administrativo nº 10882.002239/2010-70. Após o trâmite do processo administrativo, ficaram mantidas as exações.

Importa salientar que no tocante ao Imposto de Renda, a dedução dos prejuízos fiscais era autorizada pelo art. 12, da Lei n.º 8.541/92, que dispunha que os prejuízos apurados a partir de 1.º de janeiro de 1993 poderiam ser compensados com o lucro real apurado em até quatro anos-calendário subsequentes ao ano de apuração. Tratava-se de uma limitação temporal.

Com o advento da Lei n.º 8.981/95, alterou-se a forma de apuração do imposto de renda, limitando-se a dedução dos prejuízos fiscais em, no máximo, 30% (trinta por cento), conforme o art. 42 supracitado.

Resta evidente, portanto, como alegado pela Apelante, que objetivo das normas que criaram a "trava dos 30" não foi em nenhum momento impedir a compensação dos prejuízos apurados pelos contribuintes, mas sim diferir os momentos de compensação, atenuando assim, os efeitos desses encontros de contas para os cofres públicos. Uma vez interrompida a continuidade da empresa por incorporação, fusão ou cisão, a regra não mais se justifica pela total impossibilidade de compensação em momentos posteriores.

Partindo dessa premissa, e levando-se em conta a impossibilidade de uso dos prejuízos fiscais das pessoas jurídicas incorporadas pelas pessoas jurídicas incorporadoras, a jurisprudência administrativa admitiu por muito tempo que nos casos de extinção por incorporação, a compensação ocorresse além do limite estabelecido pelo art. 15 da Lei n. 9.065/95.

A exemplo disso os julgados: 1º Conselho de Contribuintes, 1ª Câmara, Acórdão nº 101-95.872; 1º Conselho de Contribuintes, 3ª Câmara, Acórdão nº 103-23.594; 1º Conselho de Contribuintes, 7ª Câmara, Acórdão nº 107-09.243; 1º Conselho de Contribuintes, 8ª Câmara, Acórdão nº 108-07.456; 1º Conselho de Contribuintes, 8ª Câmara, Acórdão nº 108-06.682; Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, 1ª Seção, 2ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Acórdão nº 1021-00.108; Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, 1ª Seção, 2ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Acórdão nº 1201-00.165; Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, 1ª Seção, 3ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Acórdão nº 1302-00.098; Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, 1ª Seção, 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Acórdão nº 1402-00.063.

Os referidos julgados convergem na mesma tese, cuja ementa segue transcrita, abaixo, nos seguintes termos:

Nesse sentido, o art. 100 do CTN dispõe:

Sobre o tema destaca-se o entendimento de Hugo de Brito Machado na obra Comentários ao Código Tributário Nacional, Vol. II, São Paulo: Atlas, 2004, p. 93:

De fato, a alteração de práticas reiteradas no âmbito administrativo não deve atingir aqueles que antes dessa alteração possuíam pedidos administrativos pendentes e na hipótese de atingi-los, não deve resultar, nos termos do § único, em penalidades.

Cumpre assinalar também que a vedação imposta pelo art. 33 do Decreto- Lei 2.341/1987 transfere à empresa sucessora o resultado negativo da operação societária e não transfere a possibilidade de compensação dos prejuízos fiscais, ou que resulta na tributação do "não acréscimo patrimonial", violando assim a hipótese de incidência do IRPJ e da CSLL.

Destarte, para que a compensação dos prejuízos (e das bases de cálculo negativas) pudesse ser realizada na sua integralidade, tratando-se de caso de iminente extinção, seria imperioso que esta se realizasse em uma única vez, sem a trava dos trinta.

Por óbvio, havendo vedação legal para que a sucessora se utilize dos prejuízos fiscais, e das bases de cálculo negativas, da empresa que incorporou, a sucedida ficaria impossibilidade de se utilizar de tais saldos, diante de sua extinção.

Assim, se a limitação fosse aplicada no presente caso, a regra que em momento algum vedou a compensação, mas apenas teve por escopo diferi-la ao longo do tempo, acabaria por inviabilizá-la por completo.

Cabe frisar, ainda, que não obstante se trate de um benefício fiscal, a compensação de prejuízos é uma garantida legal.

Sob essa ótica, não há respaldo legal para a observação do limite de trinta por cento nos casos de extinção da pessoa jurídica detentora de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL, razão pela qual a sentença proferida merece reforma.

Não desconheço a existência do seguinte precedente, emanado do C. STJ:

Entretanto, cumpre ressaltar que trata-se de posicionamento isolado na Corte Superior, além de ter sido proferido em data anterior as decisões administrativas que reconheceram o direito do contribuinte.

Destaco ainda, que o princípio da legalidade tributária estabelece quais as regras matrizes capazes de gerar tributo. Em outras palavras, somente o que a lei estabelece como fato gerador é capaz de ensejar a exigência de tributo. Se a lei é lacunosa acerca de determinada situação, tal fato por si só limita a administração em cobrar qualquer obrigação que seja.

Além disso, o precedente supracitado analisou a possibilidade da empresa incorporadora compensar prejuízos dela com lucros da incorporada e o caso em tela trata de situação inversa, já que se pretende aqui que a incorporadora utilize os prejuízos da incorporada. Nesse sentido é de se observar que a incorporada sustentou tais prejuízos até o momento de sua extinção, arcando também com os ônus fiscais deles decorrentes.

Noutro passo, ainda que o conselho administrativo novamente altere o entendimento acerca do tema, deverá ser observada a irretroatividade da alteração aos casos em que o contribuinte obedeceu ao entendimento firmado à época em que realizou a compensação.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.