Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pela JUSTIÇA PÚBLICA e por ANTONIO MOACIR DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS em face da sentença de fls. 1224/1237vº, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Itapeva/SP, que o absolveu da prática do delito descrito no art. 330 do Código Penal, com base no art. 386, III do CPP e o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 55 da lei nº 9.605/98 e no art. 2º da Lei 8.176/91, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido quando da execução da pena. Não fixou valor mínimo para reparação do dano nos termos do art. 387, IV do CPP, bem como não decretou o perdimento dos bens apreendidos.

Em recurso de apelação (fls. 1241/1266) a acusação requer, em síntese: a condenação do sentenciado como incurso nas penas do art. 330 do Código Penal; a fixação de valor mínimo para reparação de danos e o perdimento dos bens apreendidos.

Por sua vez, a defesa apela (fl. 1273) e em suas razões recursais (fls. 1250/1289) sustentou preliminar de nulidade do laudo pericial por violação ao princípio do contraditório e ampla defesa. No mérito, aduziu ausência de provas de materialidade, autoria e dolo. Também requereu a redução da pena-base para seu mínimo legal.

Contrarrazões apresentadas pelo réu às fls. 1274/1279.

Contrarrazões da acusação às fls. 1299/1319.

O Exmo. Procurador Regional da República, Dr. Alvaro Luiz de Mattos Stipp, opinou pelo desprovimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso da acusação, para: I) condenar o sentenciado como incurso nas penas do art. 330 do Código Penal; II) fixar valor mínimo para reparação dos danos causados e; III) decretar o perdimento dos bens utilizados para a prática delitiva, mantendo-se, no restante, a r. sentença condenatória, nos termos em que proferida. (fls. 1323/1327vº).

É O RELATÓRIO.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

Do caso dos autos.

ANTONIO MOACIR DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.176/91, artigo 55 da Lei nº 9.605/98 e artigo 330 do Código Penal (1º fato) e pela pratica dos crimes previstos no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.176/91e artigo 55 da Lei nº 9.605/98 (2º fato).

Narra a denúncia (fls. 269/274) o que se segue:

Após regular instrução sobreveio sentença de fls. 1224/1237vº que absolveu ANTONIO MOACIR DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS da prática do delito descrito no art. 330 do Código Penal, com base no art. 386, III do CPP e o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 55 da lei nº 9.605/98 e no art. 2º da Lei 8.176/91, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido quando da execução da pena. Não fixou valor mínimo para reparação do dano nos termos do art. 387, IV do CPP, bem como não decretou o perdimento dos bens apreendidos.

Preliminar

Nulidade do laudo pericial por violação ao princípio do contraditório e ampla defesa

Tal alegação foi afastada na sentença recorrida sob o argumento de que os laudos periciais, elaborados durante o inquérito, observam o comando constitucional de garantia do contraditório, porém não o fazem imediatamente, mas sim de modo diferido, postergado, isto é, no curso da ação penal. Também apontou que a defesa do réu, em resposta à acusação e em alegações finais teve oportunidade de impugnar todas as questões processuais, inclusive sobre a legalidade das provas. Porém, limitou-se a tecer referida impugnação genérica, sem especificar quais quesitos entendia faltantes, sem apontar e provar qual laudo, a seu ver, não fora elaborado por expert capacitado.

O exercício do contraditório sobre as provas não repetíveis, como nas perícias e vistorias, é diferido para a ação penal porventura deflagrada, já que a sua natureza não é compatível com o prévio conhecimento do agente que é o alvo da medida.

Não merece prosperar a argumentação defensiva, pois os laudos anexados já tinham sido mencionados na denúncia, da qual o recorrente teve oportunidade de se defender. Conforme se depreende da resposta à acusação, a defesa teceu argumentos sobre os pontos que alegou como obscuros, juntando para tanto documentação que entendeu pertinente, tudo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Contudo, se insurgindo sobre a qualificação técnica dos peritos criminais, não formulou requerimentos para dissipar tais dúvidas, como por exemplo, oitiva desses expertos para esclarecimentos ou de laudos complementares. Não houve pedido de novas diligências, na fase do art. 402 do Código de Processo Penal.

Ressalto, ainda, que a alegação não veio acompanha da demonstração do prejuízo suportado, o que impede o reconhecimento de nulidades, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, entendimento já sedimentado nos Tribunais Superiores:

Mérito.

Assiste razão à acusação quando apela para que o réu seja condenado pelo art. 330 do Código Penal.

No tocante ao apelo da defesa, não há como acolher a alegação de ausência de provas de materialidade e autoria, sendo mister sua condenação.

Da materialidade.

A denúncia descreve dois fatos cometidos pelo réu.

O primeiro refere-se aos fatos ilícitos ocorridos na área correspondente ao proc. no DNPM de n 821.111/01 e o segundo diz respeito às áreas relativas aos processos no DNPM de n 820.445/86 e de n 820.425/04.

Conforme se verifica dos autos, no ofício de fl. 08, o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) comunicou, ao MPF de São Paulo/SP, a existência de suposta extração mineral clandestina no Município de Nova Campina/SP, realizada pela empresa Mineração Fronteira Ltda., anexando o Relatório de Fiscalização (fls. 09/13) e o Auto de paralisação (fl. 14).

Instaurado Inquérito Policial, durante seu processamento, o réu - representante da pessoa jurídica Mineração Fronteira Ltda.- foi preso em flagrante (fls. 220/221 e Auto de Prisão em Flagrante nº 0012459-42.2011.403.6139 em apenso), por infração ao artigo 55 da Lei 9.605/98 e ao artigo 2º, da Lei 8.176/91, tendo em vista a continuidade das atividades clandestinas, em desobediência ao Auto de Paralisação lavrado pelo DNPM (fl. 14) e ao Termo de Embargo do IBAMA (fl. 29).

A materialidade dos delitos é inconteste e está devidamente demonstrada nos autos pelo Relatório de Fiscalização emitido pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM (fls. 09/13), Auto de Paralização (fl. 14), ofício da Prefeitura de Nova Campina onde esclarece que a atividade de extração não consta como autorizada (fl. 48), ofício da CETESB informando que a inexistência de licenciamento para a extração em nome da Mineração Fronteira Ltda. ou em nome do réu (fl. 56); Termo de Embargo nº 050719, série "C", lavrado pelo IBAMA (fl. 29) e Oficio nº 6.162/08 do DNPM à Procuradoria da República no município de Sorocaba/SP (fls. 67/70), Informação técnica nº 032/2011 (fls. 205/219), Auto de Prisão em Flagrante (fls. 220/229), Auto de Apreensão (fl.230), Pareceres do DNPM nº 0562/2011 e nº 0662/2011 (juntado às fls. 95/113 e fls. 116/133 do Auto de Prisão em Flagrante nº 0012459-42.2011.403.6139 em apenso).

Especificamente quanto à área do proc. no DNPM de nº 821.111/01, o Relatório de vistoria da área n 821.111/01 (fls. 09/12), o DNPM concluiu que a empresa Mineração Fronteira Ltda. atuou na clandestinidade, ao explorar quartzo, no período de setembro de 2003 até a data daquela vistoria (22/08/2007). Tal relatório é complementado pelo Parecer do DNPM nº 0562/2011 (juntado às fls. 95/113 do Auto de Prisão em Flagrante nº 0012459-42.2011.403.6139 em apenso), que constatou extração clandestina de quartzo e saibro desde o ano de 2003 até a data de 11/11/2011.

A Tela do endereço eletrônico (site) do DNPM, à fl. 98, indica como fase atual do DNPM nº 821.111/01 a "autorização de pesquisa", fase esta anterior à concessão de lavra, necessária para a atividade de extração.

No tocante ao Fato 2 - Área dos processos no DNPM de n 820.445/86 e de n 820.425/04, a materialidade restou comprovada pelo Parecer 0662/2011 (fls. 116/133 do Apenso de Inquérito), por meio do qual, o DNPM concluiu, ao realizar vistoria in loco nas datas de 08/11/2011 e 09/11/2011, haver atividades de extração irregular das substâncias talco e dolomito nessas áreas.

A Tela do endereço eletrônico (site) do DNPM, à fl. 103, indica como fase atual do DNPM nº 820.445/86: "requerimento de lavra", fase esta anterior à concessão propriamente dita.

A materialidade também está comprovada por todo o conjunto de provas e indícios colacionados aos autos que demonstram prejuízo ao patrimônio da União, a quem pertencem os minérios nos termos do art. 20, IX, da Constituição Federal.

Em relação ao primeiro fato, o Parecer DNPM nº 0562/2011 (juntado às fls. 95/113 do Auto de Prisão em Flagrante nº 0012459-42.2011.403.6139 em apenso) conclui que a lavra clandestina se deu entre o período de janeiro de 2003 a outubro de 2011 e foram comercializadas 190.800 toneladas de minério, somando um montante de R$ 9.540.000,00 (nove milhões, quinhentos e quarenta mil reais) obtidos com a extração mineral irregular somente do minério quartzo, explorado na área do fato 1.

No tocante ao segundo fato, necessário mencionar o Parecer de fls. 1212/1219 por meio do qual, aquele departamento mensurou a importância de R$ 3.217.063,33 (três milhões, duzentos e dezessete mil, sessenta e três reais e trinta e três centavos) como resultante da lavra não autorizada de talco, quartzo e saibro na área do DNPM nº 820.445/86, consoante trecho de página 1217.

Da autoria e do dolo.

1) art. 55 da Lei 9.605/98 e art. 2º da Lei 8.176/91 (Fato 1 e Fato 2)

A autoria também é certa, ao contrário do teor das razões recursais da defesa, restando evidente pelas declarações testemunhais e oitiva do réu.

E mais, o réu ANTONIO MOACIR DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS consta como sócio administrador da Mineração Fronteira Ltda na ficha cadastral da JUCESP (fl. 58).

O depoimento do geólogo José Pedro Oliveira, durante o inquérito, por ocasião da prisão em flagrante do réu, declarou que era assessor da Mineradora há mais de vinte anos, e que tratava de seus assuntos técnicos com seu proprietário, Sr. Antonio Moacir. Afirmou que alertou o réu ANTONIO por diversas vezes para que não explorasse a área referente ao processo DNPM nº 821.111/01, tendo em vista a inexistência de licença para o local. Por fim, ainda afirmou que a área do Processo DNPM n 821.111/01 estava sendo explorada desde 2003.

Em juízo, o depoimento desta testemunha foi desconsiderado, eis que eivado de nulidade. Tal fato não foi objeto de recurso pelas partes.

Também em juízo, foi ouvida a testemunha da acusação, Jairo de Jesus Bento, que afirmou ser funcionário da Mineradora desde 2004 e recebia ordens do Sr. Antonio. Afirmou não se lembrar o que disse durante a fase investigativa. (fl. 935)

Já a testemunha de defesa, Sebastião Pedro da Rosa Leite, afirmou em juízo que, desde 2005, trabalhava como encarregado da Mineração, exercendo atividades de manutenção e limpeza das áreas de extração, bem como das estradas usadas para o transporte da matéria-prima. Relatou que a Mineradora fornecia, por mês, de 700 a 1000 toneladas de quartzo, dos estoques antigos, para a sociedade empresária Ferro e Liga Manganês. Afirmou que não havia extração na área de n 821.111/01, só havendo beneficiamento de estoques antigos de quartzo já extraídos, os quais teriam findado em 2011. Confirmou a existência de extração de filito e saibro nas outras áreas (processos nº 820.445 e nº 820.425). Confirmou que a Mineradora fornecia toneladas de quartzo, por mês, à sociedade empresária Maringa S/A Cimento e Ferro-liga (que, inclusive figura como destinatária em notas fiscais apreendidas). Por fim, disse que não tinha conhecimento do Auto de Paralisação ou do Termo de Embargo lavrados em 2007, porém, pouco depois, afirmou ter sido comunicado do Auto de Paralisação pelo setor responsável da Mineradora. Declarou também que desconhece a existência de outro sócio diverso do réu. (fl. 957).

A testemunha de defesa, Vanderlei Costa Pereira, afirmou desconhecer os fatos narrados na denúncia. (fl. 1090).

O réu, na fase inquisitiva, fez uso da prerrogativa ao silêncio, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante. Ao ser interrogado em juízo disse que trabalhava no setor operacional da Mineradora e que confiava nos profissionais especializados e contratados para cuidar dos trâmites de regularização perante os órgãos competentes. Afirmou, ainda, não saber que a atividade estava irregular, justificando tal desconhecimento pelo fato de tal questão dizer respeito apenas ao setor coordenado pelo geólogo José Pedro. Indagado se não questionava os seus profissionais, responsáveis pela regularização da atividade nos órgãos competentes, respondeu que não participava dos assuntos relativos ao setor técnico da sociedade empresária.

A tese de defesa encontra-se frágil diante do conjunto probatório.

Em síntese, a prova testemunhal ora analisada, sobretudo o depoimento de Jairo e Sebastião, bem como a ficha cadastral da JUCESP (fl. 58), indicam ANTONIO MOACIR como sócio e administrador. E, ainda, o próprio requerimento ao DNPM, referente à área de n 821.111/01, foi feito em nome do réu (fl. 98). Tudo aponta para a autoria inconteste do acusado.

Não parece plausível a alegação de que os estoques antigos de minérios na área de n 821.111/01 perduraram até 2011, sem que houvesse novas extrações, somente trabalhando com o beneficiamento de materiais já extraídos. Há notas fiscais de saída dos produtos e ainda aquisição de explosivos e materiais comumente usados em extração de minério (auto de apreensão de fl. 230).

Também não encontra respaldo a imputação de responsabilidade pelos danos causados pela atividade ilegal em outra empresa, anterior proprietária da lavra. O laudo da polícia federal à fl. 89, em seu item terceiro, imputa à Mineração Fronteira Ltda. os danos acarretados nas áreas envolvidas.

O dolo também se encontra devidamente demonstrado. O réu é o responsável legal pela empresa Mineração Fronteira Ltda. e tinha pleno conhecimento da irregularidade das atividades de lavra e extração mineral, já que deu continuidade na extração sem as devidas licenças.

Apesar da determinação de paralisação de atividade no local correspondente à área de nº 821.111/2001, durante a vistoria realizada pelo DNPM em 25/06/2009 e em 08/11/2011, o réu afirmou que a área vinha sendo lavrada normalmente e o próprio geólogo do DNPM o alertou para que não continuasse.

Bem concluiu a r. sentença ao fundamentar que "os próprios acontecimentos do caso não deixam dúvida sobre a plena ciência do réu, especialmente a notificação do Município (fl. 50), o Auto de infração do IBAMA (fl.28) e o Auto de paralisação do DNPM (fl. 14). Além de todos esses elementos, o acusado também teria declarado ao técnico do DNPM, durante vistoria feita em 08/11/2011, na área do processo n 821.111/01, que: "mesmo ciente da irregularidade da extração perante o DNPM, emitia notas fiscais", conforme consta à fl. 120 dos autos do Apenso do Inquérito policial."

Do conjunto probatório, portanto, se extrai que a empresa administrada pelo acusado foi surpreendida pela fiscalização extraindo quartzo, talco e dolomito sem autorização para fazê-lo, nas áreas dos processos DNPM nº 821.111/01, nº 820.445/1986 e nº 820.425/2004.

Portanto, conclui-se que o réu tinha consciência da ilicitude de sua conduta, eis que possuía o pleno conhecimento das etapas necessárias para se obter as devidas licenças e autorizações, bem como que a operação realizada pela empresa era ilegal.

O apelante não pode alegar desconhecimento da ilegalidade da exploração mineral que fazia, pois o auto de paralisação foi assinado pelo geólogo da sua empresa Mineração Fronteira Ltda, José Pedro Oliveira (fl.14) e, apesar de não ter assinado o referido auto, confessou em seu interrogatório judicial que teve ciência de sua lavratura.

A alegação de que, embora não possuísse as autorizações necessárias para extração, já havia iniciado o processo de legalização de sua atividade, não constitui uma causa de excludente de antijuridicidade.

Provada também a existência do delito de usurpação de bem público, haja vista que a licença ambiental e de operação, seja para pesquisa, seja para a exploração econômica dos recursos naturais, exige prévia autorização do órgão competente e preenchimento das condições estabelecidas pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente, os quais, no caso, inexistem.

Diante desse contexto, conclui-se que a prova acusatória é subsistente e hábil a comprovar a materialidade, a autoria e o dolo, devendo ser mantida a r. sentença em sua integralidade.

2) art. 330 do Código Penal (Fato 1)

Em relação ao crime de desobediência previsto no art. 330 do CP, a jurisprudência dos tribunais superiores consolidou entendimento no sentido de que essa infração penal não se configura quando o descumprimento da ordem do servidor público estiver sujeito a sanção administrativa, sem qualquer ressalva da possibilidade de cumulação da pena administrativa com sanção de natureza penal. Ou seja, se a norma que prevê uma penalidade administrativa ou civil para o caso de descumprimento não ressalvar a incidência paralela da sanção penal concernente à desobediência, não incorre o agente no crime de desobediência.

Assim, em tais casos, entende-se que o legislador reputou suficientes para o caso apenas sanções de natureza administrativa ou civil, inexistindo desobediência enquanto tipo penal.

Em síntese, a sanção penal, em tais casos, deve estar prevista na legislação que autoriza a sanção administrativa ou civil. Caso contrário, não há que se falar em desobediência.

Todavia, depreende-se do auto de paralisação de fl. 14 que há a advertência de que o infrator "responderá por todos os atos definidos pela legislação em vigor" se não cumprir a determinação de parar as atividades.

Citada pela sentença, a Portaria do DNPM 237/2001, que disciplina as hipóteses de aplicação do auto de paralisação pelo DNPM, estipula em seu artigo 2º, que se aplicam aos infratores as sanções do Código de Mineração (Decreto-lei 227/67) e seu regulamento (Decreto 62.934/68) e legislação correlativa. Já seu art. 4º disciplina que "a aplicação de sanções referente ao emprego das NRM não exime o cumprimento de determinações decorrentes das ações de fiscalização, bem como da aplicação de outras sanções previstas na legislação."

Na espécie, há previsão legal de sanção penal prevista para a conduta do réu e esta está tipificada no art. 330 do Código Penal.

Também o Decreto nº 6.514/2008, que dispõe sobre as infrações administrativas ao meio ambiente, estabelece no parágrafo 1º do seu art. 108 que nos casos de descumprimento dos embargos, a autoridade competente deve comunicar o Ministério Público para que seja apurado o cometimento de infração penal. Vejamos:

Também nesse mesmo compasso o art. 14 da lei 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do meio Ambiente, estabelece categoricamente a possibilidade de o Ministério Público propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.

Desta sorte, a autoria e dolo do crime de desobediência também estão comprovados, não só pelos depoimentos das testemunhas acima transcritos, mas pela própria prisão em flagrante do réu, tendo em vista a continuidade das atividades clandestinas.

Com já explicitado, apesar de não ter assinado o termo de paralisação o réu confessou em seu interrogatório judicial que teve ciência de sua lavratura, e mesmo assim, procedeu ao seu descumprimento.

Não merece guarida o argumento de que a recalcitrância em parar a extração mineral ilegal não configura o crime de desobediência, porque amparada por licença ambiental, e, assim, tal fato não poderia ultrapassar as esferas cível e administrativa. Conforme já foi demonstrado acima, o réu não estava amparado em licença ambiental. Além disso, as esferas civil, administrativa e penal são independentes, não se verificando na hipótese bis in idem.

Desta sorte, o descumprimento do auto de paralisação do DNPM de fl. 14 e o Termo de Embargo nº 050719, lavrado pelo IBAMA (fl. 29) configura o delito do art. 330 do Código Penal.

Da dosimetria da pena.

A defesa pleiteia a redução da pena-base para seu mínimo legal.

A sentença assim fundamentou a dosimetria da pena:

Primeiro fato: Processo no DNPM n 821.111/01

Além das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a Lei dos Crimes Ambientais, por sua vez, estipulou alguns critérios específicos para a individualização da pena, os quais estão previstos no art. 6º da Lei nº 9.605/98:

Bem fixada a pena-base acima do mínimo legal, em 9 meses de detenção, tendo em vista a grande quantidade de minério extraído (190.800 toneladas), desobedecendo auto de paralização do DNPM de fl. 14, o que pode ser sopesado de forma desfavorável ao réu, nos termos do inciso I e II do art. 6º acima mencionado.

Não havendo irresignação da defesa quanto à segunda e terceira fases de fixação da pena privativa de liberdade, tenho que a mesma deve ser mantida, nos termos em que lançada, posto que observada a jurisprudência atual e os preceitos legais atinentes à matéria, não havendo necessidade de reformá-la.

Desta sorte, mantenho a pena de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

A pena de multa seguiu o critério de proporcionalidade com a privativa de liberdade e, assim, resta mantida em 10 (dez) dias-multa (seguindo fundamento aplicado na sentença que concluiu que cada mês de condenação deve corresponder a um dia-multa, à mingua de recurso nesta parte), no valor de 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, em atenção à capacidade econômica do réu por ele declarada em seu interrogatório (art. 6º, III, Lei 9.605/98).

Quanto ao crime descrito no art. 2º da Lei 8.176/91 referente ao Processo DNPM nº 821.111/01, a sentença assim discorreu:

Bem fixada a pena-base acima do mínimo legal, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, tendo em vista a grande quantidade de minério extraído (190.800 toneladas), desobedecendo auto de paralização do DNPM de fl. 14, o que pode ser sopesado como consequência desfavorável ao réu. E mais, a atividade proporcionou grande faturamento ao acusado, a saber, mais de R$ 20 milhões de reais, conforme somatório das cifras presentes às fls. 1024/1025 (R$17.168.486,76) e fl.1217 (R$ 3.217.063,33).

Assim, mantenho a pena 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

A pena de multa foi fixada proporcionalmente à privativa de liberdade, a qual resta mantida em 30 (trinta) dias-multa, seguindo fundamento aplicado na sentença que concluiu que cada mês de condenação deve corresponder a um dia-multa, à mingua de recurso nesta parte. O valor unitário é de 1 (um) salario mínimo vigente à época dos fatos.

C) art. 330 do Código Penal

Tendo em vista a reforma da sentença para condenar o réu nas penas do art. 330 do Código Penal, passo à dosimetria da pena.

No tocante às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade do réu (motivo, circunstâncias do crime e suas consequências) justifica maior reprovabilidade de sua conduta, na medida em que, em razão da desobediência do auto de paralisação de fl. 14, houve grande extração de minério, mais de 190.800 toneladas (fls. 77 e 1216), por razoável período (de 2003 até 2011) de exploração clandestina contínua, conforme afirmado à fl. 68 dos autos do inquérito policial, o que proporcionou grande faturamento ao acusado, a saber, mais de R$ 20 milhões de reais.

Não há nos autos elementos disponíveis para que se avalie a conduta social do réu, bem como a sua personalidade. Não há que se falar em comportamento da vítima. Ademais, o réu não registra condenação com trânsito em julgado.

Assim, fixo a pena-base acima do mínimo legal em 22 (vinte e dois) dias de detenção.

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Também não existem causas de aumento e causas de diminuição incidentes à hipótese.

A pena de multa deve ser fixada proporcionalmente à privativa de liberdade, em 10 (dez) dias-multa, seguindo fundamento aplicado na sentença que concluiu que cada mês de condenação deve corresponder a um dia-multa, por ser mais benéfico ao réu. O valor unitário é de 1 (um) sálario mínimo vigente à época dos fatos em atenção à capacidade econômica do réu por ele declarada em seu interrogatório (art. 6º, III, Lei 9.605/98).

Fixo a pena definitiva em 22 (vinte e dois) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salario mínimo vigente à época dos fatos.

Do Concurso Formal dos crimes do Art. 55 da Lei nº 9.605/98, do art. 2º da Lei nº 8.176/91 e art. 330 do Código Penal

No caso dos autos, como a pena privativa de liberdade aplicada ao crime descrito no art. 2º da Lei nº 8.176/91 é maior (2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção) e, em face do cometimento de mais dois delitos (art. 55 da Lei 9.605/98 e art. 330 do Código Penal), deve ser aplicado um aumento de 1/5 (um quinto), nos termos do art. 70 do CP, tornando-se definitiva em 3 (três) anos de detenção.

A condenação pelo art. 330 do Código Penal não influencia nesta fase da dosimetria.

As penas de multa são somadas a teor do art. 72 do Código Penal, perfazendo 50 (cinquenta) dias-multa.

Passo à analise da dosimetria quanto ao segundo fato. A sentença está assim redigida:

Além das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a Lei dos Crimes Ambientais, por sua vez, estipulou alguns critérios específicos para a individualização da pena, os quais estão previstos no art. 6º da Lei nº 9.605/98:

Bem fixada a pena-base acima do mínimo legal, em 9 meses de detenção, tendo em vista a grande quantidade de minério extraído (190.800 toneladas), desobedecendo auto de paralização do DNPM de fl. 14, o que pode ser sopesado de forma desfavorável ao réu, nos termos do inciso I e II do art. 6º acima mencionado.

Não havendo irresignação da defesa quanto à segunda e terceira fases de fixação da pena privativa de liberdade, tenho que a mesma deve ser mantida, nos termos em que lançada, posto que observada a jurisprudência atual e os preceitos legais atinentes à matéria, não havendo necessidade de reformá-la.

Desta sorte, mantenho a pena de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

A pena de multa seguiu o critério de proporcionalidade com a privativa de liberdade e, assim, resta mantida em 10 (dez) dias-multa no valor de 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, em atenção à capacidade econômica do réu por ele declarada em seu interrogatório (art. 6º, III, Lei 9.605/98).

Quando ao crime descrito no art. 2º da Lei 8.176/91 referente ao Processo DNPM nº 820.445/86 e 820.425/04, a sentença assim discorreu:

Bem fixada a pena-base acima do mínimo legal, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, tendo em vista a grande quantidade de minério extraído (190.800 toneladas), desobedecendo auto de paralização do DNPM de fl. 14, o que pode ser sopesado como consequência desfavorável ao réu. E mais, a atividade proporcionou grande faturamento ao acusado, a saber, mais de R$ 20 milhões de reais, conforme somatório das cifras presentes às fls. 1024/1025 (R$17.168.486,76) e fl.1217 (R$ 3.217.063,33).

Assim, mantenho a pena 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

A pena de multa foi fixada proporcionalmente à privativa de liberdade, a qual resta mantida em 30 (trinta) dias-multa, seguindo fundamento aplicado na sentença que concluiu que cada mês de condenação deve corresponder a um dia-multa, à mingua de recurso nesta parte. O valor unitário é de 1 (um) salario mínimo vigente à época dos fatos.

Do Concurso Formal

No caso dos autos, como a pena privativa de liberdade aplicada ao crime descrito no art. 2º da Lei nº 8.176/91 é maior, resta aplicada, com aumento de um sexto, nos termos do art. 70 do CP, tornando-a definitiva em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de detenção. As penas de multa são somadas a teor do art. 72 do Código Penal, perfazendo 40 (quarenta) dias-multa.

Unificação das penas: pena resultante do Fato 1 somada a do Fato 2

Somando-se as penas imputadas aos dois fatos, mantenho a condenação do réu ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses de detenção em regime inicial semiaberto e à pena de multa de 90 (noventa) dias-multa, no valor de um salário mínimo vigente à época do fato, que deverá ser corrigido por ocasião da execução da pena.

Ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade imposta.

Do valor mínimo para reparação dos danos.

A acusação requer seja fixado o valor mínimo a título de reparação do dano, nos termos do art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal, a saber: R$ 18.578.103,26 (dezoito milhões, quinhentos e setenta e oito mil, cento e três reais e vinte e seis centavos).

A regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, dispõe:

"Art. 387 . O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...)

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008)"

Ocorre que, para que esse valor possa ser fixado na sentença, deve haver pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Anoto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria:

Somente após as alegações finais, a acusação juntou laudo do DNPM requerendo que o valor apurado fosse acrescido à condenação do réu como reparação dos danos nos termos do art. 387, IV do CPP. Devidamente intimada (fl. 1220) a defesa deixou transcorrer em branco o prazo para se manifestar acerca do tema (fl. 1222)

Em que pese o pedido da acusação, este ocorreu após o oferecimento de alegações finais. Porém, não é suficiente para autorizar a reparação de danos. É necessária instrução específica, com indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, viabilizando o direito de defesa ao réu, que poderá, através de documentos, indicar quantum diverso ou comprovar a inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado.

De todo modo, ainda que assim não fosse, destaque-se que o Superior Tribunal, "em relação à fixação de valor mínimo de indenização a título de danos morais, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, entende que se faz indispensável o pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público, este firmado ainda na denúncia, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. (AgRg no REsp 1.626.962/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 16/12/2016).

Desta feita, inaplicável ao caso a fixação da quantia mínima para reparação dos danos, nos termos do art. 387, inc. IV do Código de Processo penal, eis que não houve pedido expresso do Ministério Público Federal na denúncia.

Do Perdimento de bens

Consta dos autos a apreensão e o depósito, na pessoa do réu, dos seguintes bens:

1) caminhão basculante Volvo NL 10, a diesel, cor branca, ano de 1996, placas CGL 0032, em nome da empresa Fronteira Serviços e locações Ltda;

2) Trator pá carregadora marca Lufer, modelo 966-C; e,

3) Máquina britadora marca Face, modelo 6240.

Concluindo que tais bens não interessavam mais ao processo criminal, a r. sentença determinou o levantamento e devolução aos donos, caso não pertençam mais ao réu (antigo depositário), nos termos do art. 272 do Provimento COGE 64/2005, por entender que:

Insurgiu-se a acusação, pugnando pela declaração de perdimento dos bens acima mencionados.

A perda do bem, desde que seja comprovadamente instrumento do crime, constitui um dos efeitos da condenação pela prática de crime ambiental, nos termos do artigo 25, § 5º, da Lei n.º 9.605/98:

A norma prevista é especial em relação ao art. 91 do Código Penal, ao prever a perda dos instrumentos utilizados para a prática dos crimes ambientais, sem exigir que tais objetos consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, tampouco apresentando ressalva para o terceiro de boa fé.

Desta sorte, decreto, em favor da União, o perdimento dos bens descritos no auto de apreensão de fl.230, quais sejam: 1) caminhão basculante Volvo NL 10, a diesel, cor branca, ano de 1996, placas CGL 0032, em nome da empresa Fronteira Serviços e locações Ltda; 2) Trator pá carregadora marca Lufer, modelo 966-C; e, 3) Máquina britadora marca Face, modelo 6240.

Ante o exposto, afasto a preliminar suscitada e, no mérito, nego provimento ao recurso da defesa. Dou parcial provimento à apelação da acusação para condenar o réu ANTONIO MOACIR DA CONCERIÇÃO DOS SANTOS também como incurso no art. 330 do Código Penal, fixando-lhe uma pena definitiva, após unificação das penas, de 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses de detenção em regime inicial semiaberto e à pena de multa de 90 (noventa) dias-multa, no valor de um salário mínimo vigente à época do fato, que deverá ser corrigido por ocasião da execução da pena, bem como para decretar em favor da União o perdimento dos bens descritos no auto de apreensão de fl. 230, mantendo, no mais, a sentença recorrida.

É o voto.