PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, IV, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COISA JULGADA. DEMANDAS COM CAUSA DE PEDIR E PEDIDOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE ENTRE AS AÇÕES.

1. Nos termos do Art. 337, e parágrafos, do CPC, há litispendência e ofensa à coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, diferenciando-se uma da outra pelo momento em que referida ação é repetida: se no curso da primeira, haverá litispendência; se após o trânsito em julgado da sentença, ofensa à coisa julgada.

2. De outra parte, para a constatação de ofensa à res judicata, é necessário que haja tríplice identidade entre as ações, ou seja, suas partes, causa de pedir e pedido devem ser os mesmos.

3. Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que se inserem os benefícios por incapacidade, impõe-se a observância da cláusula rebus sic stantibus, na medida em que o preenchimento dos requisitos necessários à concessão subordina-se às circunstâncias de fato no momento em que a ação é proposta, as quais, uma vez alteradas, podem render ensejo a nova demanda, sem que isso represente afronta à coisa julgada em ação anterior.

4. A primeira ação ajuizada pelo segurado objetivava a conversão de seu auxílio-doença em aposentadoria por invalidez; a segunda, a seu turno, tinha por escopo o restabelecimento do auxílio-doença, que então fora cessado, ou a obtenção de aposentadoria por invalidez, a partir da constatação da incapacidade.

5. Ausência de violação à coisa julgada, em razão da inexistência da tríplice identidade entre as ações.

6. Pedido de rescisão do julgado improcedente.

São Paulo, 22 de março de 2018.

Trata-se de ação rescisória, com pedido de antecipação da tutela, proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fundamento no Art. 966, IV, do Código de Processo Civil, para a desconstituição da decisão monocrática proferida nos autos da apelação cível nº 2014.03.99.013577-6, pelo eminente Desembargador Federal Sérgio Nascimento, por meio da qual deu parcial provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial para julgar parcialmente procedente o pedido formulado naqueles autos, e condená-la a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, "desde o dia seguinte à sua cessação administrativa (09.01.2008), convertendo-se em aposentadoria por invalidez a partir da citação (17.12.2008)".

Sustenta o instituto que, no curso da ação originária, que fora proposta em 2008, junto ao MM. Juízo de Direito de Guariba/SP, a mesma parte ajuizou nova demanda em face da autarquia, no ano de 2009, perante o Juizado Especial Federal de Ribeirão Preto/SP, sob o nº 0009825-40.2009.403.6302, "com a mesma causa de pedir (incapacidade laboral em razão de problemas cardíacos) e pedido (aposentadoria por invalidez, acrescentando ainda o pedido alternativo de restabelecimento de auxílio-doença nessa segunda ação)".

Acrescenta que, embora essa última ação tenha sido ajuizada após o feito subjacente, a sentença nela proferida, que determinou a concessão de auxílio-doença ao requerente, transitou em julgado em 29.06.2012, antes da prolação da decisão rescindenda, cujo trânsito em julgado ocorreu somente aos 01.08.2014.

Esclarece que, na demanda proposta junto ao JEF de Ribeirão Preto, houve, inclusive, a conclusão da fase de execução, mediante a apresentação dos cálculos de liquidação e a subsequente expedição de RPV e pagamento do valor devido. Argumenta, também, que "o requerido, entretanto, em momento algum noticiou nos autos da ação em trâmite em Guariba a existência de coisa julgada, vindo a autarquia a tomar conhecimento desse fato apenas na atual fase de execução".

Pleiteia a desconstituição da decisão rescindenda, em razão da ofensa da coisa julgada formada em momento anterior, e que, em novo julgamento, seja extinto o processo, sem resolução do mérito, com a cessação da aposentadoria por invalidez concedida nos autos da ação subjacente, com manutenção apenas do auxílio-doença deferido pelo Juizado Especial. Requer, ainda, a repetição dos valores indevidamente percebidos. Pugna pela antecipação da tutela para a imediata suspensão da execução do julgado.

A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 13/559.

A decisão rescindenda transitou em julgado em 1º.08.2014 (fls. 164). Esta ação foi ajuizada aos 26.07.2016 (fls. 02).

Em contestação, argui o réu que inexiste ofensa à coisa julgada, porquanto o auxílio-doença é temporário, ao passo que a aposentadoria por invalidez é definitiva, o que evidencia que são benefício distintos, "cabendo ao ora requerido a escolha pelo benefício mais vantajoso". Aduz que a contenda é de fácil resolução, pois basta subtrair da aposentadoria por invalidez os valores recebidos a título de auxílio-doença. Assevera que jamais percebeu benefícios em duplicidade, motivo pelo qual não há que se falar em repetição de valores. Acresce que a jurisprudência autoriza que o segurado renuncie ao benefício previdenciário para obter um mais vantajoso, sem a necessidade de devolver os valores relativos ao benefício que renunciou (fls. 566/568).

O pedido de antecipação da tutela foi parcialmente deferido para determinar a suspensão da execução do julgado, porém, sem prejuízo da manutenção do pagamento administrativo do benefício, até a solução definitiva da presente demanda. Na mesma decisão, foram concedidos ao réu os benefícios da gratuidade da Justiça e, por se considerar desnecessária a produção de novas provas, determinou-se o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal, para o oferecimento do seu parecer (fls. 574/575).

Não houve impugnação pelas partes (fls. 579/579vº).

O MPF opinou pela improcedência da presente ação rescisória, por entender que "o processo ajuizado perante o Juizado Especial deveria ser extinto sem resolução do mérito, por litispendência - e não, como sustenta a autarquia, o outro processo, por coisa julgada" (fls. 580/581).

É o relatório.

A controvérsia nos autos diz respeito a eventual ofensa à coisa julgada em razão da prolação da decisão rescindenda nos autos subjacentes.

Nos termos do Art. 337, e parágrafos, do CPC, há litispendência e ofensa à coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, diferenciando-se uma da outra pelo momento em que referida ação é repetida: se no curso da primeira, haverá litispendência; se após o trânsito em julgado da sentença, ofensa à coisa julgada.

De outra parte, para a constatação de ofensa à res judicata, é necessário que haja tríplice identidade entre as ações, ou seja, suas partes, causa de pedir e pedido devem ser os mesmos.

Segundo consta, o ora réu ajuizou a ação subjacente em 07.11.2008, processo nº 2014.03.99.013577-6 (nº de origem 0104312-65.2008.8.26.0222), perante o MM. Juízo de Direito da Comarca de Guariba/SP, na qual alegou estar incapacitado para o trabalho, em razão de graves problemas cardíacos e comprometimento da coluna vertebral, motivo pelo qual considerava injusto o indeferimento administrativo, ocorrido em 14.10.2008, e pleiteava a condenação do réu "para que ao final seja o Instituto-requerido compelido a pagar ao autor a denominada APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, a partir de 14/10/08 (data em que recebeu o indeferimento na via administrativa), cujo valor mensal deve corresponder ao salário de benefício, devidamente atualizado à época da efetiva liquidação, mais abono, juros de mora e honorários advocatícios" (fls. 14/17).

A sentença proferida naqueles autos julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do benefício de auxílio-doença, e foi submetida ao reexame necessário (fls. 133/134). De sua vez, o INSS interpôs recurso de apelação.

A decisão que se pretende desconstituir, proferida em 13.06.2014 (fls. 158/159), ao apreciar a matéria, assim consignou:

Por outro turno, na ação ajuizada posteriormente, aos 02.09.2009, processo nº 2009.63.02.009825-7, junto ao Juizado Especial Federal de Ribeirão Preto, em que figuraram as mesmas partes, o pedido condenatório, a fls. 264vº/266, foi, resumidamente, formulado nos seguintes termos:

b) Conceder ou restabelecer ao(à) autor(a) o benefício de aposentadoria por invalidez;

Malgrado o pedido formulado na primeira ação tenha sido de concessão de aposentadoria por invalidez, "desde a data do indeferimento administrativo do benefício", o que se nota é que o segurado usufruía de auxílio-doença desde 06/11/2007, o qual somente foi cessado somente aos 12.12.2008 (fls. 70). A despeito do comunicado de fls. 20, que informava que o benefício fora concedido apenas até a data de 08.01.2008, é certo que este foi prorrogado até dezembro de 2008, conforme se infere dos documentos de fls. 183 e 239. Assim, o que se infere é que o que a parte autora pretendia, na realidade, naquele feito, era a conversão de seu auxílio-doença, que vinha recebendo normalmente, em aposentadoria por invalidez.

Em contrapartida, era outra a situação de fato, na data de propositura da segunda demanda, em setembro de 2009, uma vez que, naquela época, o pagamento do auxílio-doença já havia cessado, desde o mês de dezembro do ano anterior, o que provocou sucessivos requerimentos administrativos para a implantação de novo benefício, efetuados nas respectivas datas de 15.01.2009, 20.03.2009, 29.04.2009, 09.06.2009 e 14.08.2009 (fls. 177/181). Foi, portanto, em razão desse novo quadro que o segurado decidiu intentar nova ação judicial, com o objetivo de obter a concessão ou o restabelecimento do auxílio-doença, ou, ainda, a concessão de aposentadoria por invalidez.

Desta forma, ainda que haja coincidência em relação às partes, e alguma similitude quanto à causa de pedir (alegação de incapacidade para o trabalho), forçoso concluir que nem esta última, nem os pedidos, revelam-se idênticos.

As circunstâncias fáticas eram diversas, o que alterou a causa de pedir. Além disso, as pretensões também eram distintas: num caso, a conversão do auxílio-doença, até então percebido, em aposentadoria por invalidez; no outro, a concessão ou o restabelecimento do primeiro, ou o deferimento do segundo, "a partir da data da efetiva constatação da total e permanente incapacidade".

Com efeito, nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que se inserem os benefícios por incapacidade, impõe-se a observância da cláusula rebus sic stantibus, na medida em que o preenchimento dos requisitos necessários à concessão subordina-se às circunstâncias de fato no momento em que a ação é proposta, as quais, uma vez alteradas, podem render ensejo a nova demanda, sem que isso represente afronta à coisa julgada em ação anterior.

Há orientação jurisprudencial pacificada nesse sentido, como se observa dos seguintes julgados:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA. EXAME. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DIREITO AO PAGAMENTO DA UNIDADE DE REFERÊNCIA E PADRÃO - URP DE 26,05%, INCLUSIVE PARA O FUTURO, RECONHECIDO PO R SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. PERDA DA EFICÁCIA VINCULANTE DA DECISÃO JUDICIAL, EM RAZÃO DA SUPERVENIENTE ALTERAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS E JURÍDICOS QUE LHE DERA M SUPORTE. SUBMISSÃO À CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À G ARANTIA DA COISA JULGADA. PRECEDENTES. 1. No julgamento do RE 596.663-RG, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para o Acórdão Min. Teori Zavascki, DJe 26.11.2014, o Tribunal reconheceu que o provimento jurisdicional, ao pronunciar juízos de certeza sobre a existência, a inexistência ou o modo de ser das relações jurídicas, a sentença leva em consideração as circunstância s de fato e de direito que se apresentam no momento da sua prolação. 2. Tratando-se de relação jurídica de trato continuado, a eficácia temporal da sentença permanece enquanto se mantiverem inalterados esses pressupostos fáticos e jurídicos que lhe serviram de suporte (cláusula rebus sic stantibus). 3. Inexiste ofensa à coisa julgada na decisão do Tribunal de Contas da Uniã o que determina a glosa de parcela incorporada aos proventos por decisão judici al, se, após o provimento, há alteração dos pressupostos fáticos e jurídicos qu e lhe deram suporte. 4. Ordem denegada.

(MS 25430, EROS GRAU, STF.);

- AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 471 DO CPC. REVISÃO DE BENEFICIOS. POSSIBILIDADE.

- NO CASO SUB EXAMINE, PRETENDE-SE A REVISÃO DO CRITERIO DE REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES DO BENEFICIO ACIDENTARIO FIXADO NA SENTENÇA DE LIQUIDAÇÃO, OU SEJA, DA RELAÇÃO JURIDICA CONTINUATIVA. POSTULAÇÃO POSSIVEL, SEM OFENSA A COISA JULGADA.

- NAS RELAÇÕES DE TRATO CONTINUO, AS SENTENÇAS PRODUZEM COISA JULGADA REBUS SIC STANTIBUS.

- AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PROVIDO.

(AgRg no REsp 50.436/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/1996, DJ 03/03/1997, p. 4682);

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA MATERIAL E RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA. 1 - A coisa julgada material incidente nas relações jurídicas de trato sucessivo alcança tão somente as prestações vencidas e exigíveis, dada a repercussão da cláusula rebus sic stantibus sobre o princípio da imutabilidade das sentenças, na medida em que cuida de decisões proferidas consoante o arcabouço fático-jurígeno existente ao tempo da prolação, que pode sofrer alteração superveniente. 2 - O recebimento das parcelas que não comportam exigibilidade imediata importa em mera expectativa de direito, fundada na presunção de inadimplementos futuros, suscetível, portanto, a modificações posteriores que podem advir de alteração de estado de fato ou mesmo de novo regime jurídico, sem que exista, neste último caso, violação do princípio da irretroatividade das leis, eis que o novo regramento incide apenas sobre os efeitos que a partir da vigência se produzirem. 3 - Apelação desprovida.

(AC 00425175319974025102, POUL ERIK DYRLUND, TRF2.)

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. CONHECIMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTS. 203, V DA CF/88 E 20 DA LEI 8.742/93. REQUISITOS. RENDA MÍNIMA. PARCELAS COMPONENTES DO CÁLCULO QUANTO AO SEU LIMITE OBJETIVO. (...) 2. O amparo assistencial deve ser restabelecido às pessoas portadoras de deficiência, mediante a demonstração de não possuírem meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 3. A regência dos artigos 21, §1º da LOAS e 471, I do CPC bem demarcam a relação jurídica continuativa de que se reveste a prestação, sujeita, portanto, à cláusula rebus sic stantibus, na medida em que o idoso e a pessoa portadora de deficiência somente farão jus ao amparo se e enquanto atenderem os seus requisitos, o que implica dizer que eventual alteração do suporte de fato ou de direito da prestação, seja quanto à incapacidade para o trabalho e a vida independente ou à miserabilidade, observado, nessa hipótese, o limite financeiro, per capita, previsto atual e objetivamente em lei (STF, ADIn 1.232, Plenário, Rel. p/acórdão Min. Nelson Jobim, DJU 01-6-2001 e RCL 2303-AgR, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-4-2005), há de ser considerado para fins de seu restabelecimento. 4. Nesse sentido, quanto à apuração do rendimento individual dos membros da família, é razoável a exclusão de algumas receitas e despesas, cuja origem e destinação, ao fim e ao cabo, estejam em sintonia com a disciplina do benefício. Precedentes.

(REO 200571040008498, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, TRF4 - SEXTA TURMA, D.E. 03/05/2007.);

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INDEFERIMENTO DE NOVA PERÍCIA OU DE QUESITO SUPLEMENTAR. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR REJEITADA. AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. LAUDO PERICIAL NEGATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA DA INCAPACIDADE OU DE SUA REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (...) 5. A aposentadoria por invalidez e o auxílio doença são benefícios temporários por natureza, assim como são transitórias as condições que ensejam a sua concessão. Portanto, são direitos que se submetem à cláusula rebus sic stantibus, ou seja, terão a sua permanência condicionada às circunstâncias ou condições em que tenham sido deferidos, podendo ser cassados quando não mais presentes os motivos que os ensejaram, ou restabelecidos quando sobrevierem os motivos que os justifiquem. 6. Apelação não provida.

(APELAÇÃO 00133629820134019199, JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, TRF1 - 1ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:29/06/2016 PAGINA:.)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO À PERÍCIA MÉDICA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. COISA JULGADA REBUS SIC STANDIBUS (...) 4. Decisão que leva em conta apenas a ausência de comprovação da incapacidade da parte autora à época desta demanda. A coisa julgada nas ações previdenciárias que visam à concessão de benefícios por incapacidade laboral, é necessariamente rebus sic stantibus, sendo sempre possível a propositura de uma nova ação caso, à época da posterior demanda, venham a se reunir em juízo outros elementos que comprovem a incapacidade laboral a qual deixou de ser demonstrada nesta ação. 5. Apelação desprovida.

(AC 00127260820134036183, DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON PORFIRIO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/04/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.);

PREVIDENCIÁRIO. AMPARO SOCIAL. CARÊNCIA DE AÇÃO - COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE COMPROVADA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A pretensão do apelante é ver reformada sentença que julgou procedente o pedido de restabelecimento do benefício assistencial, disciplinado pelo art. 20, parág. 2º. da Lei 8.742/93. 2. Rejeito a preliminar suscitada de carência de ação, por ofensa à coisa julgada, visto que a sentença que julga pedido de benefício assistencial por ausência de incapacidade contém implicitamente a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, a imutabilidade decisão estaria condicionada à manutenção da situação de fato. No caso, como bem ressaltou o MM. Juiz a quo, a mutabilidade do cenário fático que envolveu a enfermidade da requerente descaracterizou a identidade entre as causas em comento (...). 10. Remessa oficial e apelação parcialmente providas.

(AC 00029069820164059999, Desembargador Federal Rodrigo Vasconcelos Coelho de Araújo, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::01/12/2016 - Página::60.)

Não por outro motivo, no que diz respeito dos benefícios tratados nos autos, a legislação previdenciária dispõe sobre a possibilidade de reavaliação das condições que ensejaram a concessão ou manutenção do auxílio-doença, ou afastamento ou o deferimento da aposentadoria, a teor dos Arts. 60, § 10, e 43, § 4º, da Lei 8.213/91.

Quanto ao caso concreto, é preciso esclarecer que, no processo ajuizado junto ao JEF de Ribeirão Preto, o requerente foi submetido a perícia médica judicial, realizada aos 17.09.2009 (fls. 267/270), que constatou a existência de "doença do nó sinusal corrigida com implante de marca passo definitivo", e concluiu que "a parte autora não reúne condições para o desempenho de atividades habituais, porém reúne condições para o desempenho de atividades que respeitem as limitações e condições físicas e pessoais". Foi com base nesse elemento de prova que a r. sentença proferida naqueles autos interpretou que não havia incapacitação total e permanente que viabilizasse a concessão de aposentadoria por invalidez, mas apenas incapacidade parcial, impeditiva do exercício das atividades habituais, entendendo pela determinação de restabelecimento do auxílio-doença, desde a cessação indevida, ocorrida aos 12.12.2008 (fls. 271/272).

A seu turno, o laudo judicial expedido no feito subjacente baseou-se em perícia datada de 22.08.2012 (fls. 114/122), bem posterior à da ação que tramitou no JEF, na qual se identificou a existência de patologia cardíaca (CID I49) e "patologias vertebrais que não têm cura", e em que se apresentou o diagnóstico de "pós-operatório tardio de implantação de marca passo cardíaco", e de "espondiloartrose com degeneração e protusão discal". Desse exame, adveio a conclusão do médico perito a respeito da constatação de "incapacidade para o exercício das atividades que requeiram esforço físico intenso", com a observação de que "a parte autora não deve continuar a desempenhar suas atividades de rurícola, mas tem condições para o exercício de outras atividades compatíveis com suas limitações".

O MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Guariba considerou, em sentença que, embora o laudo judicial tenha concluído o autor poderia desempenhar outras funções que não exigissem esforços físicos, "o autor possui baixo grau de instrução (6ª série do ensino fundamental), e, embora novo, com apenas 48 anos, possui marca-passo, o que, a meu ver, impede que ele exerça qualquer outra atividade, mormente pela falta de instrução". Por esses fundamentos, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença (fls. 133/134).

Atente-se que a decisão rescindenda reformou, em parte, a decisão de primeiro grau para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data da citação naqueles autos, 17.12.2008.

Dos fatos acima narrados, extrai-se que, além de as causas serem distintas, os comandos judiciais nelas proferidos são de todo conciliáveis. O pagamento de auxílio-doença relativo ao período anterior (01.01.2009 a 13.12.2008), mediante a expedição de RPV, em 23.12.2012, no valor de R$ 26.818,86 (fls. 280/281), não conflita com a determinação de pagamento de aposentadoria por invalidez, a partir de 17.12.2008. Necessário, apenas, proceder-se à eventual compensação dos valores já recebidos, nas vias administrativa e judicial, e incompatíveis de acumulação com o benefício concedido, nos termos do Art. 124, da Lei 8.213/91. Observados estes parâmetros, nada obsta o prosseguimento da execução do julgado.

Assim, não se verifica entre as ações em cotejo a tríplice identidade, indispensável ao reconhecimento do pressuposto processual negativo consubstanciado pela coisa julgada.

Em casos semelhantes, esta E. Corte Regional tem se pronunciado no mesmo sentido:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE RESCISÃO DO JULGADO, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00, nos termos do Art. 85, § 8º, do CPC, e do entendimento desta E. Terceira Seção.

É o voto.