Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade negar provimento ao recurso da defesa e dar provimento ao recurso da acusação, para condenar o réu Bonifácio Pires Cardoso por prática do crime previsto no art. 296, § 1º, III, do Código Penal e reconhecer a incidência da causa de aumento de pena do art. 29, § 4º, I, da Lei n. 9.605/98, de que resulta a condenação do réu às penas de 2 (dois) anos de reclusão e 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, e 37 (trinta e sete) dias-multa, no mínimo valor unitário, por prática dos crimes previstos no art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/98, e no art. 296, § 1º, III, do Código Penal, em concurso material de crimes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por Bonifácio Pires Cardoso contra a r. sentença de fls. 370/379, que condenou o réu à pena de 10 (dez) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto e 18 (dezoito) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, pela prática do delito previsto no artigo 29, §1º, III, c.c. § 4º, I, da Lei 9.605/98, substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito consistente em prestação de serviços à comunidade. E Absolveu o réu da imputação da prática do crime previsto no artigo 296, § 1º, III, do Código Penal, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por não existir prova suficiente para a condenação e igualmente deixou de aplicar a causa de aumento do art. 29, § 4º da Lei 9.605/98, por ausência de dolo.

Em suas razões recursais (fls. 381/384-vº), o Ministério Público Federal requer a reforma da sentença para condenação, pelo crime de uso de selo falsificado nas penas do artigo 296, § 1º, III do Código Penal, como indicado na denúncia.

Em suas razões recursais (fls. 248/255), a defesa de Bonifácio Pires Cardoso requer a aplicação do Princípio da Insignificância ou, subsidiariamente, aplicar a causa de excludente de punibilidade, nos termos do artigo 29, §2º da Lei 9.605/98.

Contrarrazões da defesa e da acusação apresentadas respectivamente às fls. 387/395 e fls. 407/408.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso da acusação (fls. 410/414-vº).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Consta dos autos que Bonifácio Pires Cardoso foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos artigos 296, §1°, III, do CP e 29, §1°, III, e § 4º , I da Lei 9.605/98, por manter em cativeiro diversos pássaros de fauna silvestre, dentre os quais cinco são espécies ameaçadas de extinção, bem como por fazer o uso de anilhas adulteradas.

Narra à denúncia que, em 17/10/2012, foram apreendidas na propriedade do réu 31 (trinta e um) pássaros pertencentes à fauna silvestre nativa, sendo que 07 (sete) delas anilhadas, constatou-se que 4 (quatro) anilhas possuem indícios de adulteração.

Consta ainda, que 08 (oito) dessas aves apreendidas estão na Lista Nacional de Espécimes da Fauna Brasileira Ameaçada de Extinção (IN 01/01- MMA) e do decreto nº 53.494-2008/SP, quais sejam: 02 cigarras verdadeiras, 03 pixoxós, 01 caboclinho e 02 azulões.

Após o processamento regular do feito, o Juiz de primeiro grau condenou o réu à pena de 10 (dez) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto e 18 (dezoito) dias-multa, no valor de 1 (um) salário mínimo pela prática do delito previsto no artigo 29, §1º, III, c.c. § 4º, I, da Lei 9.605/98, substituída por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade. E Absolveu o réu da imputação da prática do crime previsto no artigo 296, § 1º, III, do Código Penal, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por não existir prova suficiente para a condenação e igualmente deixou de aplicar a causa de aumento do art. 29, § 4º da Lei 9.605/98, por ausência de dolo. (fl. 370/377)

Passo à matéria devolvida.

Inicialmente, a defesa pleiteia a absolvição dos acusado, mediante a incidência do Princípio da Insignificância.

Não merece acolhimento tal alegação.

Da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao caso concreto

Não se pode aceitar, nesta hipótese fática, tratar-se de caso a ser abrangido pela teoria do princípio da insignificância penal, sendo preciso consignar que o bem juridicamente tutelado não se resume na proteção de alguns espécimes, mas sim do ecossistema, como um todo, que está ligado, intimamente, à política de proteção ao meio ambiente, como direito fundamental do ser humano, direito de ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Na verdade, a lei cuida não só da proteção do meio ambiente em prol de uma melhor qualidade de vida da sociedade hodierna, como também das futuras gerações, em obediência ao princípio da solidariedade em relação aos que estão por vir, previsto no artigo 225 da Carta Magna (direito fundamental de terceira geração).

No particular, a quantidade de aves apreendidas não desnatura o disposto no artigo 29, §1º, III, da Lei n. 9.605/98, os quais punem o ato de quem guarda, mantém em cativeiro ou depósito espécimes da fauna silvestre nativa sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

Outrossim, não é irrisório o fato de terem sido apreendidas na propriedade do réu 31 (trinta e uma) aves, das quais 8 (oito) aves (3 Pixoxós, 2 Cigarras Verdadeiras, 2 azulões e 1 caboclinho) constam da Lista Nacional das Espécies da Fauna Brasileira Ameaçada de Extinção (IN MMA nº 003/2003) e do Decreto nº 53.494.2008/SP ( Espécies de mamíferos, aves, répteis, anfíbios e peixes de água doce ameaçados de extinção no Estado de São Paulo (fls. 33/52).

Portanto, não há que se falar em insignificância havendo patente risco ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A defesa requer ainda, a extinção da punibilidade do acusado através do perdão judicial, com fundamento no § 2º do art. 29 da Lei n. 9.605/98, sob a alegação de que o réu mantinha os animais apreendidos apenas para fins domésticos, e que os animais eram dóceis, apresentando bom estado de saúde e higiene.

Não merece prosperar tal alegação.

Nos termos do artigo 29, § 2º da Lei 9.605/98, "No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena." (grifo nosso).

No entanto, Lista Nacional das Espécies da Fauna Brasileira Ameaçada de Extinção (IN MMA nº 003/2003) e do Decreto nº 53.494.2008/SP (Espécies de mamíferos, aves, répteis, anfíbios e peixes de água doce ameaçados de extinção no Estado de São Paulo), as aves Pixoxós, Cigarras Verdadeiras azulões e caboclinho, encontradas em poder do acusado (fls. 33/52), são consideradas espécies da fauna silvestre ameaçadas de extinção, o que torna inaplicável a extinção da punibilidade pela aplicação do perdão judicial.

Desta feita, a manutenção da condenação quanto ao delito previsto no artigo 29, §1°, III, da Lei 9.605/98 é medida que se impõe.

Das anilhas adulteradas

Quanto ao delito previsto no artigo 296, § 1º, I do Código Penal, o Juiz de primeiro grau utilizou-se dos seguintes fundamentos para absolvição (fl. 375/376-v):

"O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 296, 1º, III, DO CÓDIGO PENAL. No tocante à imputação do crime de uso de sinal falsificado, observo que das trinta e uma aves apreendidas, apenas sete apresentavam anilhas, sendo quatro delas falsas. Nesse contexto, a falsidade das anilhas foi atestada pelo laudo de pericial criminal n.º 4375/2012 (fls. 33/52), o qual concluiu que:"Das 07 (sete) anilhas examinadas, em 01 (uma) não foram encontradas desconformidades, 02 (duas) foram consideradas desconformes e 04 (quatro) são falsas."Contudo, não restou demonstrado o uso da anilha falsificada pelos acusado. Em seu interrogatório, o acusado asseverou que por ser um criador de aves amador, o modo como obtinha as aves e aumentava o número de animais da sua criação era basicamente a troca informal de aves com outros criadores. Prosseguindo seu relato, o acusado afirmou que as aves já vieram anilhadas pelos proprietários anteriores no momento de sua aquisição e que não retirou as anilhas, inclusive, pela possibilidade de lesionar as aves na tentativa de remoção.Desse modo, não há prova suficiente de que referidas anilhas foram inseridas nas patas dos animais com o fito de conferir uma aparência de legalidade para ulterior possível negociação de tais espécimes da fauna silvestre, de sorte não há prova bastante da vontade livre e consciente (elemento subjetivo) de fazer uso do sinal público (anilha) falsificado. Corrobora tal ilação o fato de que alguns pássaros se encontravam anilhados e outros não. De fato, das trinta e uma aves apreendidas, apenas sete apresentavam anilhas, sendo quatro delas falsas. Ora, se o intuito do acusado era dar uma aparência de legalidade à venda de tais animais silvestres, seria lógico que todas estivessem com anilhas. Destarte, impõe-se a absolvição do acusado BONIFÁCIO PIRES CARDOSO por insuficiência de prova do dolo em relação a fazer uso das anilhas falsificadas. Passo, então, à aplicação da pena, relativamente ao crime do artigo 29, 1º, III da Lei 9.605/98, conforme o critério trifásico determinado pelo art. 68 do Código Penal brasileiro." (grifo nosso).

A acusação requer a condenação do réu nas penas do art. 296, § 1º, I do Código Penal, conforme descrito na denúncia.

Assiste razão.

A materialidade do delito previsto no artigo 296, §1°, I, do CP está demonstrada pelos seguintes elementos: a) Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão (fls. 04/07); b) Mandado de Busca e Apreensão nº 24/2012; Auto de Homologação de Apreensão (fl. 26) e; c) Laudo de Perícia Criminal Federal (fls. 33/52). De fato, concluiu-se que as anilhas de números 2942, 069746, 082201 e 153937, eram falsas, e as anilhas "26 2000 1 PBOSO" e "26 2000 SPC 409" possuíam diâmetros maiores do que o recomendado para a espécie.

A autoria foi evidenciada pela oitiva da testemunha de acusação e pelo interrogatório judicial do acusado (mídia- fl. 349).

O dolo também restou comprovado, diversamente do alegado em sentença.

Em interrogatório judicial, o réu admitiu a posse das aves localizadas em sua residência. Afirmou que criava pássaros desde os 12 (doze) anos, mas ao longo do tempo essa atividade tornou-se complicada. Os passarinheiros, denominação dos criadores de pássaros, costumam trocar as aves entre si, em eventos como churrascos realizados para exibição e disputas de canto dos animais. Foi dessa forma, mediante troca com outros passarinheiros, que adquiriu as aves mantidas em sua casa. Quanto às anilhas, no entanto, não as falsificou. Não haveria sentido ter falsificado apenas 6 (seis) anilhas, deixando as demais aves sem os anéis de identificação. Não comercializava os pássaros. Não era "criança", sabia que era proibido manter aves em cativeiro, no entanto desconhecia que a atividade acarretasse um problema tão grande. Sabia diferenciar as espécies, mas não era capaz de dizer se estavam ou não em extinção. As anilhas já vieram com os pássaros. Elas não saíam, eram muito delicadas e não tinha sequer coragem de tentar extrai-las. Já passou por problema semelhante ao dos autos há cerca de 8 (oito) anos. Na ocasião, presenteara um amigo com uma ave trinca-ferro. Estava no caminho para o rodoanel, cuja direção iria indicar a esse amigo, quando foram parados pela Polícia, que perguntou se havia mais pássaros. Respondeu o que tinha de responder e pagou o que devia. Reiterou que, quanto às anilhas, se houvesse de falsificá-las, faria isso para todos os pássaros a fim de demonstrar que estava legalizado em eventual solicitação policial. Não tinha paquímetro em casa. O servidor do Ibama realizou as medições. Disse-lhe que já recebera os pássaros anilhados. A criação de pássaros de forma legalizada até existe, mas não é algo possível para pessoas assalariadas como o réu. Um pássaro trinca-ferro, por exemplo, custa R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Cada um de seus pássaros dispunha de gaiola, inclusive o Delegado afirmou que não havia nada de negativo para falar nesse aspecto (mídia - fl. 349).

Em seu depoimento testemunhal, Fabiola Souza Dias Toledo, acompanhou a apreensão das aves, mas não tinha capacitação técnica para opinar quanto as anilhas, não sabendo apontar se eram falsas ou não (fl. 57/65). Somente com a perícia criminal é que foi possível identificar a falsidade e adulteração de 06 anilhas (fl. 57/65).

Contudo, embora o acusado tenha tentado construir uma versão de que teria agido de boa-fé, tal versão acerca dos fatos não foi confirmada no decorrer da instrução criminal, o que demonstra a total ausência de credibilidade quanto a falta de dolo em praticar a conduta.

Constata-se que o acusado afirmou que criava pássaros desde os 12 (doze) anos de idade, já fora autuado anteriormente por prática semelhante e, conforme se verifica à fl. 76, estava registrado como criador de passeriformes junto ao Ibama desde o ano de 2004.

Ora, não é crível que o réu-apelante, possuindo larga experiência e familiaridade com os trâmites e procedimentos para regularização da guarda das aves perante o IBAMA, não fosse capaz de reconhecer e tecer a diferenciação entre anilhas autênticas e falsas, haja vista que algumas foram tidas de plano inautênticas, sem a necessidade de maior análise dos objetos apreendidos.

Dessa forma, sendo certo que os pássaros foram encontrados em sua residência, configurando situação de flagrante delito, e que o réu-apelante não logrou êxito em provar que os pássaros apreendidos já foram adquiridos com as respectivas anilhas, a alegação de desconhecimento da falsidade resta prejudicada.

Anote-se ainda, que para a configuração do tipo previsto no art. 296, §1°, III, do CP, exige-se apenas o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de realizar a conduta prevista no tipo, qual seja, fazer uso de selo ou sinal falsificado. Não se exige elemento subjetivo específico.

Assim, não resta dúvida quanto à responsabilização do réu, não sendo possível extrair dos autos a ausência de dolo ou mesmo a insuficiência probatória da sua existência.

Portanto, plenamente configurados a materialidade e autoria dos delitos em questão, não sendo possível extrair dos autos a ausência de dolo ou mesmo a insuficiência probatória da sua existência.

Desse modo, deve ser reformada a sentença para condenar BONIFÁCIO PIRES CARDOSO quanto ao delito previsto no artigo 296, § 1º, I do Código Penal. E deve ser mantida sua condenação, pela prática do crime previsto no artigo 29, §1°, III, da Lei 9.605/98.

Passo à dosimetria da pena.

Do Crime previsto no artigo 29, §1°, III, da Lei 9.605/98.

Na primeira fase da dosimetria, a fixação da pena-base não foi objeto de recurso interposto na Superior Instância, razão pela qual mantenho a pena em 10 (dez) meses de detenção e 18 (dezoito) dias-multa, tal como fixado na sentença.

Na segunda fase da dosimetria, observo não haver agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase da dosimetria, o Ministério Público requer a aplicação do aumento de pena previsto no artigo 29,§ 4º, I da Lei n. 9.605/98, uma vez que restou comprovada a guarda por parte do réu de 08 aves ameaçadas de extinção.

Assiste razão a acusação.

Há comprovação Laudo de Perícia Criminal nas fls. 45/46 que as aves Pixoxós, Cigarras Verdadeiras azulões e caboclinho, encontradas em poder do acusado, são consideradas espécies da fauna silvestre ameaçadas de extinção pela Lista Nacional das Espécies da Fauna Brasileira Ameaçada de Extinção (IN MMA nº 003/2003) e pelo Decreto nº 53.494.2008/SP.

Dessa forma, estando comprovada que havia oito animais catalogados como espécies ameaçadas de extinção (cfr. fl. 33/52), deve ser aplicada a causa de aumento de pena prevista pelo artigo 29, §4º, da Lei n. 9.605/98, razão pela qual majoro a pena aplicada na fração de 1/2 (um meio) e fixo-as em 01 (um) ano, 3 (três) meses de detenção e 27 (vinte e sete) dias-multa.

Do Crime previsto no artigo 296, §1°, I, do Código Penal

O artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

A culpabilidade mostra-se comum à espécie e, não justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Além das circunstâncias do delito não demonstra nenhuma estranheza ao tipo penal.

No que tange às demais circunstâncias judiciais, verifica-se que figuram inerentes à espécie delitiva em apreço.

Diante disso, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, resultado que torno definitivo diante da ausência de circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento de pena.

Concurso de crimes.

Considerando que o réu praticou dois crimes (CP, art. 296, § 1º, III e Lei n. 9.605/98, art. 29, § 1º, III) com natureza distinta, somo as penas calculadas para cada delito, na forma do art. 69 do Código Penal, e assim obtenho o resultado definitivo de 2 (dois) anos de reclusão, 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção e 37 (trinta e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, considerando a quantidade de pena aplicada, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44, incisos I e III, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, a ser definida pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa e DOU PROVIMENTO ao recurso da acusação para condenar o réu Bonifácio Pires Cardoso por prática do crime previsto no art. 296, § 1º, III, do Código Penal e reconhecer a incidência da causa de aumento de pena do art. 29, § 4º, I, da Lei n. 9.605/98, de que resulta a condenação do réu às penas de 2 (dois) anos de reclusão e 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, e 37 (trinta e sete) dias-multa, no mínimo valor unitário, por prática dos crimes previstos no art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/98, e no art. 296, § 1º, III, do Código Penal, em concurso material de crimes.

É como voto.