Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, (i) dar provimento parcial ao apelo interposto pela defesa, apenas para conceder ao réu a gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98 da Lei 13.105/2015; e (ii) dar provimento ao apelo interposto pela acusação, reformando a r. sentença, para afastar a incidência da causa genérica de diminuição de pena pela tentativa e, por conseguinte, fixar definitivamente a pena privativa de liberdade de ALEXANDRE JULIATI em 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário reduzido ex officio para apenas um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática delitiva descrita no artigo 34, caput e parágrafo único, inciso II, da Lei 9.605/98, c/c o artigo 14, I, do Código Penal, ficando substituída a nova pena privativa de liberdade do réu por uma única restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo prazo da nova pena corporal substituída, em entidade a ser designada pelo Juízo de Execução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa de ALEXANDRE JULIATI em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara Federal de São Carlos/SP, que o condenou pela prática delitiva descrita no artigo 34, caput e parágrafo único, inciso II, da Lei 9.605/98, sob a forma tentada.

Narra a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (fls. 80/85):

A denúncia do Parquet Federal foi recebida em 24/08/2015 (fl. 86), tendo sido o processo desmembrado em relação à coacusada VANESSA CRISTINA DO PRADO a fim de evitar tumulto processual (fl. 122).

Resposta à acusação (fls.106/107).

Decisão afastando as hipóteses de absolvição sumária previstas no artigo 397 do Código de Processo Penal e determinando o prosseguimento do feito (fl. 126).

Autos de Infração Ambiental n. 298022 (fl. 04) e 298023 (fl. 05); Boletim de Ocorrência Ambiental n. 131741 (fls. 06/08); Termo de Apreensão (fl. 09); Termo de Destinação (fl. 10); Laudo Pericial Ambiental (fls. 20/23); relatório policial (fls. 68/69); registro de pescador profissional (fl. 113); depoimentos judiciais das testemunhas (fls. 134/137 e 139-mídia); interrogatório do réu em juízo (fls. 138/139-mídia).

Alegações finais da acusação (fls. 142/148) e da defesa (fls. 151/153).

Após regular instrução, sobreveio a sentença de fls. 164/178, que julgou parcialmente procedente a denúncia, de modo a condenar ALEXANDRE JULIATI a 08 (oito) meses de detenção e ao pagamento de 06 (seis) dias-multa, no valor unitário de R$ 100,00 (cem reais), pelo cometimento do crime capitulado no artigo 34, caput e parágrafo único, inciso II, da Lei 9.605/98, c/c o artigo 14, II, do Código Penal, ficando substituída a pena privativa de liberdade por uma única restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em favor de entidade pública ou privada com fim social a ser designada pelo juízo das execuções penais. No mais, o magistrado sentenciante decretou o perdimento dos bens apreendidos, bem como aplicou ao réu o efeito condenatório da inabilitação para dirigir veículo (barco, embarcação e motonáutica), pelo período de cumprimento da pena até sua reabilitação criminal, nos termos dos artigos 92, inciso III, e 93, ambos do Código Penal.

Publicada a sentença em 07/07/2017 (fl. 179).

Apela o Ministério Público Federal (fls. 180/186), pleiteando a reforma parcial da r. sentença, apenas para que não seja aplicada in casu a causa geral de diminuição de pena consistente na tentativa (artigo 14, inciso II, do Código Penal), majorando-se, por conseguinte, a reprimenda penal do réu.

Contrarrazões da defesa (fls. 212/215), pelo não provimento do apelo ministerial.

Apela a defesa de ALEXANDRE JULIATI (fls. 191/194), pleiteando a concessão da gratuidade da justiça e a absolvição do acusado por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal, ou ainda à luz do princípio da insignificância no caso concreto.

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls. 217/221), pelo desprovimento do apelo da defesa e pelo provimento do apelo da acusação, somente para afastar a causa geral de diminuição de pena prevista no artigo 14, II, do Código Penal.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

ALEXANDRE JULIATI foi condenado pela prática delitiva descrita no artigo 34, caput e parágrafo único, II, da Lei 9.605/98, sob a forma tentada.

Em suas razões de apelação (fls. 180-v/186), o Ministério Público Federal pleiteia a reforma parcial da r. sentença, apenas para que não seja aplicada in casu a causa geral de diminuição de pena consistente na tentativa (artigo 14, II, do Código Penal), majorando-se, por conseguinte, a reprimenda penal do réu.

Já defesa, em suas razões recursais (fls. 192/194), pleiteia a concessão da gratuidade da justiça e a absolvição do acusado por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal, ou ainda à luz do princípio da insignificância no caso concreto.

O apelo ministerial comporta provimento, ao passo que o apelo da defesa merece parcial provimento. Senão, vejamos:

A despeito da posição adotada pelo magistrado sentenciante (fls. 164/178) e em consonância com o apelo ministerial, entendo que as condutas ora imputadas ao réu (pesca predatória em período de defeso no rio Mogi Guaçu, mediante petrechos e métodos de uso não permitido) possuem, em verdade, natureza de crime formal, que se perfectibiliza com qualquer ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes ictiológicos, consumando-se com a simples conduta capaz de produzir materialmente o resultado danoso, ainda que nenhuma quantidade de peixe houvesse sido efetivamente capturada por ele, a qual, em existindo, consistiria, em mero exaurimento dos tipos penais descritos nos artigos 34, caput e parágrafo único, II, e 36, ambos da Lei 9.605/98, c/c o artigo 14, I, do Código Penal (g.n.):

Nos termos do artigo 36 da Lei Federal 9.605/98, considera-se "pesca", para seus efeitos legais, "todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora" (g.n.).

Nesse sentido, colhe-se da doutrina:

Incurso no artigo 34, caput e parágrafo único, II, ambos da Lei 9.605/98 (reunidos todos os elementos de sua definição legal), ficou, de fato, comprovado que o pescador profissional ALEXANDRE JULIATI (fls. 115/116), em concurso de pessoas com a codenunciada VANESSA CRISTINA DO PRADO (desmembrada destes autos à fl. 122), incorreu, de maneira livre e consciente, em 30/12/2013, às 18h45, durante o período da piracema, em atos de pesca proibida, na modalidade embarcada, no Rio Mogi-Guaçu, no Município de Descalvado/SP, mediante a armação de "anzóis de galho" em algumas árvores situadas nas margens do manancial (método de espera), tendo sido apreendidos consigo na ocasião, pelos policiais militares ambientais, 11 (onze) anzóis com linha de nylon e mais 0,2kg de isca natural (pescados vivos da espécie nativa "tuvira"), sem qualquer documentação legal, em claro desacordo com os artigos 1º, 2º e 7º da Instrução Normativa IBAMA n. 25, de 1º de setembro de 2009 (g.n.):

Ainda que, hipoteticamente, não se estivesse em período de defesa, o artigo 2º, § 1º, da Instrução Normativa IBAMA n. 26, de 2 de setembro de 2009, vedaria, de qualquer sorte, o uso de "anzol de galho", para toda pesca comercial ou amadora no âmbito da bacia hidrográfica do rio Paraná, exceto "nos rios do Estado do Mato Grosso do Sul".

No caso em tela, o bem jurídico penalmente tutelado corresponde à proteção do meio ambiente como um todo (ecologicamente equilibrado), enquanto macrobem essencial à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações, e particularmente do ecossistema aquático, no que concerne à conservação e reprodução das espécies da fauna ictiológica (microbens), colocadas em risco a partir da pesca predatória praticada pelo réu, em período de piracema, valendo-se de petrechos e métodos de uso não permitido nos moldes das Instruções Normativas IBAMA n. 25/2009 e n. 26/2009, não havendo de se cogitar eventual incidência do princípio da insignificância, cuja aplicação não pode ser banalizada, ainda mais em crimes ambientais, a despeito do que pretende, alternativamente, a defesa em suas razões recursais.

Na mesma direção e complementando os argumentos já apresentados, trago à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça e também deste E-TRF3:

De acordo com o Boletim de Ocorrência Ambiental n. 131741 (fls. 06/08), durante patrulhamento hidroviário realizado por policiais militares ambientais em 30/12/2013 no rio Mogi Guaçu, em trecho situado no Município de Descalvado/SP, foi encontrada uma embarcação acoplada com motor de popa no leito do referido manancial, então estacionada junto à margem e ocupada pelos codenunciados "VANESSA CRISTINA PRADO" e "ALEXANDRE JULIATI", os quais, por sua vez, "estavam executando atos de pesca, mediante o emprego de linha de nylon e anzóis, que seriam amarrados nos galhos de algumas árvores" (método vulgarmente conhecido como "anzol de galho"), em pleno período de defeso. No barco, "também havia um balde com algumas unidades de pescado de espécie nativa denominad[a] Tuvira, que totalizavam 0,200Kg pescado por balança eletrônica e seriam usadas como iscas", encontrando-se ainda vivas. Naquela ocasião, "ALEXANDRE" teria declarado aos policiais que "estava pescando apenas para conseguir um peixe para a mistura do almoço", ao passo que "VANESSA" teria dito estar "apenas acompanhando o seu namorado".

Além do barco de alumínio e do motor de popa, constam no Termo de Apreensão assinado pelo próprio acusado à fl. 09, notadamente, 11 (onze) anzóis com linha de nylon (anzóis de galho), 0,200kg de pescado nativo da espécie "tuvira" e 01 (um) balde de plástico. Nos termos do Laudo Pericial Ambiental (fls. 20/23), todos os objetos e materiais pesqueiros examinados estavam "em regular estado de conservação" e em "condições de uso".

Ao ser interrogado em juízo (fls. 138/139-mídia), "ALEXANDRE" passou a negar, de maneira frágil e isolada nos autos, que os policiais tivessem encontrado consigo, durante a diligência, qualquer anzol armado nos galhos, sendo que os 11 (onze) anzóis de galho apreendidos na ocasião, em verdade, estariam todos "novinhos, zero" num isopor (casualmente por ele encontrado no viveiro de sua canoa), o qual acabou "jogando fora" no rio após ter avistado os policiais em patrulhamento hidroviário, a fim de evitar possíveis problemas de que estava ciente enquanto pescador profissional, até mesmo porque estava passeando na ocasião com sua namorada. Com relação às iscas vivas que estavam em seu próprio barco, o réu limitou-se a aduzir que provavelmente seriam de terceiros "que ficam ali pegando peixe e soltando", inclusive, pescando de molinete e utilizando "tuviras" como iscas, a partir dos assentos de sua canoa que fica amarrada na beira do rio, de modo a não enroscarem no barranco. Negou que os anzóis e iscas objeto de apreensão lhe pertencessem, ignorando, em tese, a identidade de seus proprietários. A propósito, o acusado teria encontrado duas "tuviras" no momento em que tivera de retirar água do viveiro de sua canoa para que não vazasse água para dentro do barco, tendo, na sequência, colocado os peixes no mesmo balde dos anzóis. Ainda que os policiais tivessem localizado algum anzol de galho armado rio acima ou abaixo, nada teria que ver com isso. No mais, admitiu já ter sido processado anteriormente por delito da mesma natureza, embora sem condenação criminal.

Ouvidos em juízo (fls. 134/135 e 139-mídia), as testemunhas judiciais de acusação e policiais militares ambientais Ricardo de Oliveira e Fernando Ciniciato recordaram-se da fiscalização realizada em 30/12/2013 no rio Mogi Guaçu envolvendo os codenunciados durante o período de piracema. Na ocasião, o réu "ALEXANDRE" estaria, inegavelmente, armando anzol de galho (método de espera apenas permitido "no Estado do Mato Grosso [do Sul]"), com barco dentro do rio, acompanhado de sua namorada "VANESSA". Havia umas duas unidades de "tuvira" ainda vivas dentro de um balde no interior da canoa, as quais vieram a ser devolvidas à natureza. Com relação aos 11 (onze) anzóis de galho constantes no Termo de Apreensão (fl. 09), parte deles estava, de fato, "pendurada" na galhada, utilizando "tuvira" como isca viva para atrair outros peixes. No momento da abordagem, alguns anzóis já se encontravam armados em galhos de árvores beirando a margem do rio, ao passo que outros estavam sendo armados pelo acusado em flagrante delito. Quando viu os policiais, jogou o rolo de anzóis de galho e o balde contendo as "tuviras" para dentro do rio e tentou empreender uma fuga, todavia, tais materiais acabaram boiando e puderam ser todos recuperados. Na sequência, os policiais retiraram os anzóis que já estavam amarrados nas árvores e também aqueles encontrados no isopor. Exceto as iscas vivas, não havia qualquer pescado capturado na ocasião.

Ouvida em juízo na condição de informante (fls. 136 e 139-mídia), a testemunha de defesa não compromissada Célio Roberto do Prado afirmou ser irmão da codenunciada "VANESSA", namorada de "ALEXANDRE" à época dos fatos, sendo que, do dia da fiscalização, também estava no rancho pertencente ao pai do acusado, onde, com frequência, bastante gente, inclusive da vizinhança, utilizaria a canoa do réu para poder pescar. No momento em que os codenunciados saíram para passear, não os teria visto carregando qualquer utilidade de pesca em suas mãos. De resto, não soube informar se "ALEXANDRE" gostava de pescaria nem se ele costumava pescar armando "anzol de galho" ou tampouco o motivo pelo qual vieram a ser encontrados materiais de pesca no interior da canoa em que estavam os codenunciados.

Igualmente ouvida em juízo na condição de informante (fls. 137 e 139-mídia), a testemunha de defesa não compromissada Ricardo Lazari revelou que sempre passava datas especiais de natal, fim de ano e aniversários junto aos codenunciados, tendo, portando, amizade íntima com eles. No dia da apreensão, também estava no referido rancho, tendo ido embora de lá no momento em que "VANESSA" e "ALEXANDRE" saíram de barco. Na ocasião, não teria avistado qualquer equipamento de pesca em poder dos codenunciados na barranca do rio. No mais, limitou-se a informar nunca ter pescado nem ter visto o réu pescar.

Nada obstante, observo que, pelo menos, desde 2008, o réu já possuía caderneta de inscrição e registro como "pescador profissional" junto à Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha do Brasil (fls. 113/114), inclusive, logrando se recadastrar em capitania fluvial logo após a data dos fatos (fls. 115/116).

Destarte, a materialidade e autoria delitivas, assim como o dolo de ALEXANDRE JULIATI, em relação à prática do delito previsto no artigo 34, caput e parágrafo único, II, da Lei 9.605/98, sob a forma consumada, ficaram cabalmente comprovadas, à míngua de quaisquer causas excludentes de ilicitude, culpabilidade ou tipicidade no caso concreto, sendo mantido, de rigor, o decreto condenatório, em que pese afastada a tentativa, nos termos do artigo 14, I, do Código Penal.

Da dosimetria e substituição da pena

ALEXANDRE JULIATI foi condenado a 08 (oito) meses de detenção e ao pagamento de 06 (seis) dias-multa, no valor unitário de R$ 100,00 (cem reais), pelo cometimento do crime capitulado no artigo 34, caput e parágrafo único, II, da Lei 9.605/98, c/c o artigo 14, II, do Código Penal, ficando substituída a pena privativa de liberdade por uma única restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em favor de entidade pública ou privada com fim social a ser designada pelo juízo das execuções penais.

Na primeira fase da dosimetria, mantenho as penas-base já fixadas pelo Juízo Federal de origem no mínimo patamar legal, a saber, 01 (um) ano de detenção, e 10 (dez) dias-multa, em consonância com o artigo 59 do Código Penal e ainda com o artigo 6º da Lei 9.605/98, adstrito ao princípio da "non reformatio in pejus".

Na segunda fase da dosimetria, ainda que se vislumbrasse a atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal (fls. 138/139-mídia), a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça adverte que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", como poderia, em tese, ser cogitado, razão pela qual preservo as sanções intermediárias em 01 (um) ano de detenção, e 10 (dez) dias-multa, à míngua de quaisquer agravantes.

Na ausência de quaisquer causas de aumento ou diminuição, afastada de rigor a incidência da causa genérica de diminuição de pena pela tentativa (artigo 14, II, do Código Penal), tal como acertadamente pugnado pela acusação, porquanto incabível no caso concreto, reunidos todos os elementos da definição legal do crime previsto no artigo 34, caput e parágrafo único, II, da Lei 9.605/98, sob a forma consumada, fixo definitivamente a pena privativa de liberdade de ALEXANDRE JULIATI em 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário reduzido ex officio para apenas um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, ante as condições socioeconômicas desfavoráveis do réu (fls. 138/139-mídia e 191), nos moldes do artigo 49 do Código Penal, bem como dos artigos 6º, III, e 18, ambos da Lei 9.605/98.

Nos moldes do artigo 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal, e dos artigos 8º e 9º, ambos da Lei 9.605/98, substituo a nova pena privativa de liberdade do réu por uma única restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo prazo da nova pena corporal substituída, em entidade a ser designada pelo Juízo de Execução.

Dos benefícios da justiça gratuita

À fl. 191, a defesa do réu pugnou pela concessão da gratuidade da justiça, ante suas condições socioeconômicas desfavoráveis.

Na oportunidade, concedo o pedido de gratuidade de justiça, na forma do artigo 98 do novo Código de Processo Civil.

Nada obstante, esclareço que a mera concessão de gratuidade da justiça não exclui a condenação do réu nas custas do processo nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado, enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 98, § 3º, da Lei 13.105/2015.

Além disso, a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, ou tampouco afasta o seu eventual dever de pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas, nos moldes do artigo 98, §§ 2º e 4º, também da Lei 13.105/2015.

Em sintonia com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 23.804/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 01/08/2012; AgRg no Ag 1377544/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 14/06/2011), o pertinente exame acerca da miserabilidade do acusado deverá ser realizado, com efeito, em sede do Juízo de Execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, restando, por conseguinte, mantida sua condenação ao pagamento das custas processuais nos termos da r. sentença.

Da execução provisória da pena

Em sessão de julgamento de 05 de outubro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não veda o início do cumprimento da pena após esgotadas as instâncias ordinárias, e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44.

Desse modo, curvo-me ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que reinterpretou o princípio da presunção de inocência no julgamento do HC 126.292-SP, reconhecendo que "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, LVII, da Constituição Federal".

Diante desse cenário, independentemente da pena cominada, deve ser determinada a execução provisória da pena decorrente de acórdão penal condenatório, proferido em grau de apelação.

Destarte, exauridos os recursos nesta Corte e interpostos recursos dirigidos às Cortes Superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), expeça-se Carta de Sentença, bem como comunique-se ao Juízo de Origem para o início da execução da pena imposta ao réu, sendo dispensadas tais providências em caso de trânsito em julgado, hipótese em que terá início a execução definitiva da pena.

Ante o exposto, (i) dou provimento parcial ao apelo interposto pela defesa, apenas para conceder ao réu a gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98 da Lei 13.105/2015; e (ii) dou provimento ao apelo interposto pela acusação, reformando a r. sentença, para afastar a incidência da causa genérica de diminuição de pena pela tentativa e, por conseguinte, fixar definitivamente a pena privativa de liberdade de ALEXANDRE JULIATI em 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário reduzido ex officio para apenas um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática delitiva descrita no artigo 34, caput e parágrafo único, II, da Lei 9.605/98, c/c o artigo 14, I, do Código Penal, ficando substituída a nova pena privativa de liberdade do réu por uma única restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo prazo da nova pena corporal substituída, em entidade a ser designada pelo Juízo de Execução.

É o voto.

Comunique-se ao Juízo de Execução Criminal.