Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de agravo em execução interposto por LAODSE DENIS DE ABREU DUARTE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo em execução interposto por LAODSE DENIS DE ABREU DUARTE, contra a decisão de fl. 232, proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Sorocaba/SP, que negou a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória estatal e determinou o prosseguimento da execução, com base em conclusão lançada no acórdão transitado em julgado proferido por este Tribunal no Habeas Corpus nº 0004344-43.2016.4.03.0000/SP.

Inconformado, em razões recursais (fls. 04/17), o agravante requer a reforma do decisum, porque este está pautado em decisão que avaliou a prescrição da pretensão punitiva e não da pretensão executória tal como requerido. Pleiteia, ainda, o reconhecimento da extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão executória, haja vista ser aplicável a regra do artigo 115 do Código Penal quando o título executivo penal condenatório se tornou imutável e, por isso, ser devida a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão executória, em razão do transcurso de lapso prescricional superior a 4 (quatro) anos entre a data do trânsito em julgado para a acusação (12.06.2013) e o início do cumprimento da pena (14.06.2017).

Contrarrazões do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso (fls.236/237).

Em sede do juízo de retratação, restou mantida a decisão recorrida (fl. 238).

Em parecer, a Procuradoria Regional da República da 3ª Região manifestou-se pelo não provimento (fls. 240/243 vº).

É o relatório.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

Inicialmente, o agravante sustenta que a decisão que indeferiu o pedido de reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória foi pautada em acórdão prolatado por esta Turma que avaliou a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, de forma que inexiste identidade entre as demandas, não havendo que se falar em coisa julgada.

De se notar que, no acórdão prolatado nos autos do Habeas Corpus nº 0004344-43.2016.4.03.0000/SP, avaliou-se a questão relativa à aplicação ou não da redução pela metade do prazo prescricional, prevista no artigo 115 do Código Penal, entendendo não ter havido flagrante ilegalidade ou abuso de poder com o afastamento da regra para o paciente que completou 70 (setenta) após a data da sentença, após o trânsito em julgado.

Não obstante, ainda que nos autos do Habeas Corpus tenha se avaliado a questão da redução do prazo prescricional em relação à prescrição da pretensão punitiva, tal entendimento pode ser estendido para o caso da avaliação da prescrição da pretensão executória, tal como o magistrado o fez em sua decisão de fl. 232.

Cumpre verificar que o artigo 115 do Código Penal prevê que os prazos prescricionais serão reduzidos à metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Como sugere a interpretação do referido dispositivo, a redução do prazo prescricional à metade somente é aplicável ao agente maior de 70 (setenta) anos na data da sentença condenatória ou do acórdão condenatório proferido após sentença absolutória ou em ação penal originária, e não na data em que o título executivo penal condenatório se tornou imutável.

No caso dos autos, entretanto, o agravante somente completou 70 (setenta) anos de idade em 19.06.2013, data posterior à prolação da sentença e do acórdão confirmatório, que majorou as penas.

A redução do prazo prescricional pela metade não é cabível ao agravante, haja vista que, nos termos de entendimento pacificado pela jurisprudência, a benesse legal estatuída pelo artigo 115 do Código Penal somente se aplica quando o réu tem mais de 70 (setenta) anos na data da primeira condenação, o que não é o caso.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:

Assim, para que tivesse direito à redução do prazo prescricional pela metade, o agravante teria de ter completado 70 (setenta) anos na data da sentença que o condenou, o que não ocorreu. Certo é que, tal como vem decidindo a jurisprudência, não se sustenta a interpretação dada pela defesa ao artigo 115 do Código Penal, porquanto incentivaria a postergação da coisa julgada mediante a interposição de recursos, para o fim de obter o favor legal que deveria alcançar somente aquele que venha a ser condenado já em idade avançada.

Com efeito, considerando que o réu foi definitivamente condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, a prescrição obedece ao prazo de 08 (oito) anos.

Reconhecendo a divergência jurisprudencial quanto ao termo inicial da pretensão executória, temos que a expressão "trânsito em julgado para a acusação" ou para a defesa deve ser utilizada cum grano salis.

Em matéria de prescrição retroativa, fala-se em "trânsito em julgado para a acusação", não num sentido absoluto, mas naquele em que, havendo recurso exclusivo da defesa, não será possível o agravamento da pena em sede recursal, em razão do princípio da non reformatio in pejus.

Contudo, como se vê, tal raciocínio é restrito à aferição da definitividade da pena in concreto, para fins de reconhecimento da prescrição retroativa, não havendo sentido em aplicá-lo à pretensão executória.

A menção do art. 112, I, do Código Penal só faz sentido em um cenário em que admitida a execução provisória da pena, o que era a regra no Código de Processo Penal na sua redação original. Com efeito, o artigo 597 dispõe que:

O art. 393, na sua redação original, por sua vez, dispunha:

A chamada Lei Fleury (Lei 5.941/1973), que alterou o artigo 594 do Código de Processo Penal, reafirma essa regra originária da execução provisória, ao tempo em que cria uma primeira exceção, quando se tratar de réu primário e de bons antecedentes.

Vê-se, assim, que a sentença condenatória era desde logo executável, razão pela qual a prescrição da pretensão executória começava de logo a correr, caso o Ministério Público não interpusesse recurso, na forma do citado artigo 112, inciso I, do Código Penal.

Contudo, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o alcance do princípio constitucional da presunção da inocência, vedou toda e qualquer execução provisória (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF nº 534), estando o Ministério Público impedido de pleitear a execução da pena enquanto o feito não transitar em julgado para ambas as partes.

Seria, na visão do Excelso Pretório, um contrassenso reconhecer a prescrição da pretensão executória pelo transcurso de um lapso temporal durante o qual o Estado-acusação não pode agir e que escoa em benefício exclusivo das postulações recursais da defesa.

Com a devida vênia, o pensamento em contrário parece-nos ensejar impunidade e pecar por dar ao artigo 112, inciso I, já referido, interpretação que não subsiste, por adequar-se apenas a contexto legislativo pretérito.

Isso porque a Justiça Pública ainda não podia pretender que se iniciasse a execução da sanção penal cominada ao acusado, o que só passou a ser possível a partir de 27.05.2014 (fl. 108), quando a condenação e a sanção penal restaram confirmadas por decisão transitada em julgado.

A guinada jurisprudencial do STF a respeito do tema da execução provisória da pena, nos termos do decidido no HC 126292/SP, de 17.02.2016, é superveniente ao caso em tela e em nada altera o raciocínio até aqui expendido.

De fato, seria um despautério ainda maior cogitar que, em virtude da recente alteração da orientação jurisprudencial, autorizando, apenas doravante, a execução provisória da pena, fosse possível repristinar, com efeitos retroativos, aquela ultrapassada interpretação do artigo 112, inciso I, do Código Penal, cujo equívoco já se expôs acima.

Por todos estes argumentos, não se pode concluir que houve a prescrição da pretensão executória do Estado, eis que o prazo prescricional de 08 (oito) anos não se ultimou entre a data do trânsito em julgado para ambas as partes (27.05.2014 - fl. 108) e a data da audiência admonitória (14.06.2017 - fls. 225/228), a qual deu início à execução da pena.

Nesse sentido os julgados:

Assento, pois, que o lapso prescricional da pretensão executória não restou ultrapassado, uma vez que teve início somente quando a condenação passou em julgado para a defesa, em 27.05.2014 (fl. 108). É que somente a partir desse momento é que as penas cominadas ao réu se tornaram executáveis, em obediência ao princípio constitucional da presunção de inocência, conforme hermenêutica então adotada pelo STF.

Antes desse marco temporal, enquanto não ultrapassados os julgamentos de todos os recursos interpostos pelas partes, não se pode cogitar da execução da sanção penal, porque ainda não se podia ter como certa e definitiva a condenação dos réus. Nesse interregno de tempo corre o prazo da prescrição da pretensão punitiva e não executória. A pretensão executória do Estado só passa a existir quando o título condenatório e a respectiva sanção penal passam a existir e tal ocorre com o trânsito em julgado da decisão, o que a torna definitiva, imutável e executável.

Assim sendo, conclui-se que os fatos delituosos não foram atingidos pelo fenômeno da prescrição executória, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir e executar a pena cominada ao condenado.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo em execução interposto por LAODSE DENIS DE ABREU DUARTE.