Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de agravo de instrumento interposto por PARMALAT BRASIL S/A. INDÚSTRIA DE ALIMENTOS (atual PADMA INDÚSTRIA DE ALIMENTOS S/A.), inconformada com a decisão de f. 1586-1612 dos autos da execução fiscal de nº 0049683-21.2007.4.03.6182, em trâmite perante o Juízo Federal da 5ª Vara das Execuções Fiscais/SP, no âmbito da qual rejeitada a exceção de pré-executividade.

Sustenta a agravante, em síntese, que:

a) não integraria o antigo GRUPO PARMALAT, bem como que caberia ao juízo de recuperação decidir eventual responsabilidade por sucessão, cuja ocorrência já teria sido afastada, conforme autorizado pela jurisprudência do STJ envolvendo casos relativos à recorrente;

b) a decisão agravada teria desconsiderado circunstância relevante, suficiente para infirmar sua conclusão, qual seja, anterior intervenção judicial, que teria realizado descasamento da empresa ora agravante do antigo GRUPO PARMALAT;

c) no bojo da recuperação, teria havido alienação integral das unidades produtivas e da atividade da recuperanda à LÁCTEOS DO BRASIL S/A., sem qualquer relação com o antigo GRUPO PARMALAT, ensejando a incidência do art. 60 da Lei nº 11.101/2005, que imporia a inexistência de sucessão tributaria, o que inclusive já teria sido ratificado por decisões do juízo da recuperação, como forma de viabilizar o saneamento da empresa, sem oposição da União naquela seara;

d) não existem provas de esvaziamento da CARITAL BRASIL LTDA. em favor da recorrente, o que a própria administração já teria reconhecido;

e) a CARITAL BRASIL LTDA. ardilosamente tentaria constantemente imputar, de modo indevido, responsabilidade à recorrente, de modo a desviar o foco de suas controladoras italianas, ativas e com representação no Brasil.

Em f. 1761-1762vº deste instrumento, o então Relator, EXMO. DES. FED. MARCIO MORAES, deferiu parcialmente a antecipação de tutela para sobrestar os efeitos da decisão agravada.

Intimada, a União apresentou resposta, pugnando pela negativa de seguimento ao recurso, por perda superveniente do interesse, e no mérito pelo desprovimento do recurso (f. 1765-1805 deste instrumento).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de julgamento na mesma oportunidade com o Agravo de Instrumento nº 5008493-60.2017.4.03.0000, tirado do mesmo feito e interposto pela mesma recorrente.

Em primeiro lugar, afasta-se a preliminar de superveniente "perda de interesse de agir", uma vez que o julgamento pelo STJ do Conflito de Competência nº 123.934 justamente serve de amparo à tese da recorrente, não prejudicando o presente agravo de instrumento.

Prosseguindo, a execução fiscal foi ajuizada em dezembro de 2007, para cobrança de aproximadamente nove bilhões e quatrocentos e vinte milhões de reais , em face de CARITAL BRASIL LTDA. (antiga PARMALAT BRASIL ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.), no que se refere a tributos relativos ao exercício de 1999 (f. 2-34 dos autos originários).

Em maio de 2008, a própria executada sugeriu que teria sido esvaziada patrimonialmente em favor da recorrente (PARMALAT BRASIL S.A. INDÚSTRIA DE ALIMENTOS, atual PADMA INDÚSTRIA DE ALIMENTOS S/A.), que, nessa linha, deveria ser responsabilizada (f. 37-40 dos autos originários).

Em abril de 2009, a exequente alegou, em petição de f. 94-119 dos autos originários, que:

a) consistiria a executada em empresa do GRUPO PARMALAT, que teria passado por uma série de cisões, em contexto de transferência de ativos;

b) a existência do grupo seria ainda confirmada pelo quadro societário, de administradores e de dirigentes comuns; confusão patrimonial; mudança de razão social; contrato entre as empresas, inclusive envolvendo uso de marca; referência comum no endereço eletrônico; transferência de ativos; pronunciamento dos dirigentes;

c) em 2006, o grupo teria sido vendido ao fundo LAEP, por meio da empresa LÁCTEOS DO BRASIL S.A. INDÚSTRIA DE ALIMENTOS;

d) nesse contexto, a executada teria tido seu patrimônio esvaziado, de modo a impulsionar a recorrente;

e) a responsabilidade das empresas do grupo seria fundada nos arts. 124, I e II, parágrafo único, do CTN e 233, 227 e 229 da Lei 6404/76, não se podendo ainda descuidar da responsabilidade tributária por sucessão, na forma do art. 133, §1º, II, do CTN;

f) recorrente, ZIRCÔNIA PARTICIPAÇÕES LTDA., e LAEP INVESTIMENTS LTD deveriam ser incluídas no polo passivo.

Em abril de 2010, recorrente e ZIRCÔNIA PARTICIPAÇÕES LTDA. foram incluídas no polo passivo, pela decisão de f. 1172-1195 dos autos originários.

Em junho de 2010, a recorrente apresentou exceção de pré-executividade, em f. 1228-1257 dos autos originários, postulando sua exclusão do feito, tendo em vista o art. 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005, a decisão do juízo falimentar (autos nº 0068090-81.2005.8.26.0100) e a jurisprudência do STJ, mesmo porque sequer pertenceria ao GRUPO PARMALAT, uma vez que teria sofrido intervenção judicial.

Foi então proferida a decisão ora agravada, em f. 1568-1612 dos autos originários, retomando os fundamentos daquela de f. 1172-1195 e indicando o seguinte:

a) CARITAL BRASIL LTDA., e sua controladora ZIRCÔNIA PARTICIPAÇÕES LTDA. pertencem ao GRUPO PARMALAT, cuja reestruturação societária teria esvaziado o patrimônio da executada;

b) o interesse comum das sociedades do grupo seria revelado pela confusão do quadro societário, atuação conjunta, contrato entre as empresas, inclusive envolvendo uso de marca, transferência de ativos, pronunciamento dos dirigentes;

c) a executada teria tido seu patrimônio esvaziado, de modo a impulsionar a recorrente, que teria recebido vultosa transferência patrimonial de sociedades controladas pela executada;

d) a hipótese dos autos, pertinente à alienação do controle acionário de pessoa jurídica em recuperação judicial, não faria incidir a ressalva do art. 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/05 ou art. 133, §1º, II, do CTN.

Contudo, o caso dos autos possui a seguinte especificidade, qual seja, a recorrente sofreu intervenção judicial em 2004 (f. 1258-1327 dos autos oritinários), no âmbito da qual, segundo o parecer do Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo José Rogério Cruz e Tucci, houve "determinação de afastamento dos antigos controladores e o descasamento societário da consulente [recuperanda] das outras empresas integrantes do Antigo Grupo Parmalat" (ID 697305 - f. do PJe relativo ao Agravo de Instrumento nº 5008493-60.2017.4.03.0000).

Ressalte-se que nada nos autos infirma a conclusão firmada pelo parecerista, de sorte que a sugestão de encerramento da recuperação judicial não possui a relevância sugerida pela exequente.

Desse modo, quando da realização da aquisição do controle da recorrente pela LÁCTEOS, no bojo da recuperação judicial da primeira, decretada em 2006 (f. 1332-1338 dos autos originários), a recorrente sequer fazia parte do GRUPO PARMALAT, não havendo ainda nos autos qualquer indicação de que os fatos geradores dissessem respeito à recuperanda, o que é corroborado pelo fato de que ela não consta no título executivo.

No mais, em precedentes envolvendo a recorrente, inclusive em conflito de competência (nº 123.934) pertinente à presente execução, o STJ firmou entendimento de que compete ao juízo da recuperação judicial definir sobre sucessão, até mesmo em matéria de responsabilidade tributária da sociedade adquirente nos casos de alienação de unidade produtiva da sociedade recuperada:

A esse respeito, confira-se ainda:

No caso, constam as seguintes decisões do Juízo de Recuperação Judicial:

(f. 1539 e 1540 dos autos originários)

A sugestão de esvaziamento patrimonial da executada em favor da recuperanda não é acompanhada de prova suficiente, o que se afigura inclusive incomum em caso de grupos econômicos com dívidas vultosas, quando a administração tributária geralmente empreende diligências fiscalizatórias justamente para colheita de elementos a evidenciar fraude lesiva aos cofres públicos, assim como interesse comum nos fatos geradores.

Tanto é assim que o próprio poder público, no Conselho de Contribuintes, entendeu que a executada não poderia imputar à recorrente a responsabilidade por suas dívidas relativas a imposto de renda, mesmo após a reestruturação do grupo (f. 1379-1387 dos autos originários).

Não se ignora a alegação de existência de elementos comuns no quadro societário, em momentos espaçados temporalmente, entre a recuperada e a controladora (LAEP) da adquirente (LÁCTEOS), contudo impossível, evidentemente, em execução, reconhecer eventual fraude da operação perpetrada no juízo da recuperação.

Enfim, por qualquer ângulo que se veja a questão, a recorrente não pode estar no polo passivo da execução, o que enseja sua exclusão do feito e a condenação da exequente em honorários advocatícios, por força da causalidade e sucumbência.

Para a fixação da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, deve ser levado em conta o recente posicionamento do eminente Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal federal - STF, na decisão proferida na Ação Originária 506/AC (DJE de 1/9/2017), aplicando às verbas sucumbenciais os critérios do direito adjetivo vigorante à época da propositura do feito judicial.

Segundo a decisão proferida, "quando se ingressa com a demanda, tem-se a previsibilidade dos ônus processuais, entre os quais se incluem os honorários advocatícios, de acordo com a norma em vigor no ajuizamento da demanda, razão pela qual reconheço que, nos casos em ajuizada ação sob a égide do CPC/73 e a Fazenda Pública saia vencida, há direito de o ente público não se sujeitar à mudança dos custos processuais de forma pretérita, exatamente tal como previsto nas partes inicial e final do art. 14 do CPC/15".

É pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o valor fixado a título de honorários advocatícios com fundamento no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil de 1973 não pode ser irrisório ou exagerado. Veja-se:

Desse modo, levando-se em conta a razoabilidade e a proporcionalidade, diante do valor da execução, que se aproxima dos quinze bilhões de reais, assim como dos trabalhos desenvolvidos pelo patrono, deve a União responder pelo pagamento de honorários advocatícios, cujo valor arbitro em R$ 5.000.000,000 (cinco milhões de reais), com atualização até seu efetivo pagamento, a fim de garantir remuneração adequada, considerando o lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho do advogado e tempo exigido para o serviço; sem imposição de excessivo ônus ao vencido à luz do contexto do feito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos supra.

É como voto.