D.E. Publicado em 14/05/2018 |
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EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do Ministério Público Federal, dar parcial provimento ao recurso da AES Tietê, para anular a r. sentença e determinar a baixa dos autos à origem para a realização da prova pericial, em complementação da instrução probatória e julgar prejudicada a remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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RELATÓRIO
A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela AES TIETÊ, contra a r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial destes autos de ação civil pública ambiental, promovida pelo Parquet Federal contra os réus, pessoas físicas, MUNICÍPIO DE RIOLÂNDIA/SP e AES TIETÊ.
A petição inicial, distribuída à 4ª Vara Federal de São José do Rio Preto/SP (fls. 02/09), com pedido de antecipação de tutela, veiculou, em suma, o seguinte: que o município de Riolândia/SP, ao manter o "Embarcadouro Porto Brasil", a menos de 100 metros das margens do reservatório da UHE de Água Vermelha, no Rio Grande, causou dano direto em área de preservação permanente; ressalta que o IBAMA, por meio de vistoria técnica confirma a ocorrência do dano ambiental; informa que a municipalidade foi instada a reparar o dano e que apresentou três relatórios, com igual teor, tendo o IBAMA constatado que nada foi feito em relação às medidas mencionadas no referido documento; alega que continua ocorrendo dano ao meio ambiente por parte do Município de Riolândia/SP, ao tempo em que mantém o "Embarcadouro Porto Brasil", dando-lhe manutenção para habitabilidade; aduz que a corré AES TIETÊ tem o dever de fiscalizar e de preservar o meio ambiente na faixa de APP que margeia o reservatório de agua e não o fez e que, por essa omissão, deve ser condenada a reparar o dano causado.
A exordial vem instruída com a Tutela Coletiva nº 1.34.015.000369/2007-02, da Procuradoria da República no Estado de São Paulo.
A União informou não ter interesse em ingressar no polo ativo da presente ação à fl. 227.
Contestação da AES Tietê S/A. às fls. 238/262 e do Município de Riolândia/SP às fls. 444/446. Réplica do MPF às fls. 490/496.
Impugnação ao valor da causa (processo nº 2009.61.06.005258-6), rejeitada às fls. 507/507v.
A antecipação da tutela foi parcialmente deferida às fls. 585/587v.
Interposto agravo de instrumento pela AES Tietê às fls. 591/612.
O MPF informou não ter outras provas a produzir (fl. 691). A AES requereu produção de prova testemunhal e juntada de novos documentos (fl. 693). Indeferida a juntada de novos documentos e deferia a prova oral à fl. 696.
Memoriais do MPF às fls. 756/767, da AES às fls. 772/780.
Á fl. 785, foi aberto prazo para as partes se manifestarem a respeito da entrada em vigor do novo Código Florestal. O MPF se reportou aos termos da inicial e os reiterou. Manifestação da AES às fls. 798/804.
Em petição de fls. 795/795v. o MPF requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 62 do novo Código Florestal, requerimento rechaçado pela AES à fl. 804.
A r. decisão de fls. 808/809, entendeu que "as alterações legislativas não são suficientes para paralisar o feito, já que houve mudança de parâmetros, motivo pelo qual, entendo desnecessária a suspensão do processo".
Foi determinada a baixa dos autos em diligência "para que a AES-Tietê, promova a marcação da cota máxima maximorum e da cota máxima operacional na propriedade do réu, no prazo de 60 dias, sob pena de multa diária de R$100,00. Deverá também a requerida trazer comprovação fotográfica ou croqui da marcação, onde seja possível estabelecer se e quais construções estão dentro da faixa da APP conforme o novo Código Florestal" (fls. 828/828v).
Interposto agravo de instrumento pela AES às fls. 832/849 e pelo MPF às fls. 852/855v. Decisão agravada mantida à fl. 856. Deferido o efeito suspensivo ao recurso da AES às fls. 862/864.
Sobreveio a r. sentença (fls. 868/879) que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, na forma do dispositivo abaixo transcrito, em seus trechos essenciais:
"[...] |
Em se tratando, portanto, de definição de área de proteção ambiental no entorno de reservatórios artificiais em ação civil de reparação, aplica-se o novo Código Florestal para casos ocorridos antes mesmo da sua edição, destacando-se - como se verá abaixo - que os limites legalmente fixados não destoam das regras que eram utilizadas pelo Estado para balizar a matéria (Resolução Conama 302). |
[...] |
Por tais motivos, reconheço a inconstitucionalidade do artigo 62 da Lei 12.651/2012. |
[...] |
Assim, malgrado o proprietário e a concessionária tenham obrigações ambientais com o entorno, esta tem um plus obrigacional contratual na conservação e manutenção da borda livre, além do dever de fiscalizar. |
[...] |
No caso dos autos - Loteamento Porto Brasil trata-se de Loteamento em área rural conforme legislação ambiental, e portanto com APP de 30 metros, nos termos do artigo 4º III, 5º e 47 da Lei 12.651/2012. |
[...] |
A empresa exploradora é concessionária da União e deveria contratualmente manter a borda livre bem conservada, além da APP que nela estiver localizada, conforme fundamentação. |
[...] |
Tal responsabilidade não pode ser cobrada solidariamente como pretende o MPF, visto que embora a obrigação de conservação e cuidado ambiental seja de todos os sujeitos desta lide, cada um é responsável pela conservação ambiental na área que lhe pertence, pois, repito a responsabilidade ambiental é do proprietário, não podendo ser delegada. |
[...] |
Por tais motivos, dentro da sua borda livre - que se encontra dentro da APP já fixada, é responsabilidade da concessionária a demolição de quaisquer edificações (Novo Código Florestal, artigo 7º), a recomposição ambiental com espécies nativas e adequadas ao regime de enchentes do local (mata ciliar), segundo plano aprovado pelo IBAMA, bem como deve providenciar avaliação de necessidade de contenção de assoreamento já que a vegetação do local - rasteira e rala - não é suficiente para tanto. |
Deverá também promover fiscalização, não só para garantir a implementação e crescimento dos espécimes plantados, mas também para impedir que outras pessoas promovam atividades antrópicas (especialmente o bosquejo) na área, sob pena de pagamento de multa de R$ 1.000,00 por atividade antrópica constatada. |
[...] |
Embora este juízo entenda - acompanhando entendimento dos Tribunais Superiores - que a responsabilização objetiva do Estado, nos termos do artigo 37, § 6º da Constituição Federal derive somente de condutas comissivas de seus agentes, não está afastada a sua responsabilização por culpa subjetiva nos casos omissivos. |
No caso dos autos, o município é também o proprietário da área e assim sendo, da mesma forma que a Concessionária, o proprietário é responsável pela sua área (Novo Código Florestal, artigo 7º), que começa exatamente onde termina a borda livre da Concessionária. |
[...] |
Constatada a lesão ao meio ambiente e estabelecido o nexo de causalidade entre a ação omissiva do réu e a lesão, nasce o dever de reparação e este encontra respaldo no art. 14, § 1º, da Lei 6938/81: |
[...] |
Diante da narrativa inicial, das defesas apresentadas, de toda a prova colhida e do entendimento jurisprudencial exposto, entendo que o proprietário tem o dever de proteger e recompor a vegetação ciliar no limite da APP, na área da sua propriedade, inclusive demolindo eventuais edificações que se encontrem dentro dessa faixa de preservação ambiental. |
Deve proceder também à recuperação da área atingida mediante a implantação de plano de recomposição ambiental - bem como impedir que outras pessoas promovam atividades antrópicas na área de sua propriedade, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 1.000,00 por atividade antrópica constatada. |
[...] |
Destarte, como consectário da fundamentação, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extingo o processo com apreciação do mérito, nos termos do artigo 269, I do Código de Processo Civil para: |
1 - Condenar a concessionária AES Tietê - a proceder a demarcação da borda livre em todo o loteamento de forma a permitir a fiscalização do cumprimento das medidas de conservação consistentes em: |
a - Demolição de obras e remoção de entulhos de todas as construções que estiverem em terreno da União, na área denominada borda livre no prazo de 90 dias a contar da intimação desta, sob pena de multa diária de R$5.000,00; |
b - Proibição de atividade antrópica e responsabilização da concessionária pela omissão em criar serviço de fiscalização eficiente na área de entorno e observação de tal preceito legal e contratual, sob pena de multa de R$ 1.000,00, por atividade/dia constatada. |
c - Confecção de projeto reflorestamento de toda a APP ou borda livre, o que form maior, com espécies nativas das matas ciliares da região, de acordo com projeto aprovado pelo IBAMA, visando inclusive o não assoreamento. O projeto deverá ser apresentado ao IBAMA em 90 dias após a intimação desta sentença. |
d - Implantação do projeto de reflorestamento na área da União, borda livre ou da APP, o que for maior, até 90 dias após a intimação da sua aprovação, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00, por descumprimento, garantido o direito de cobrança nestes autos dos valores gastos, proporcionalmente à área particular afetada. |
e - Dever de acompanhar e fiscalizar o desenvolvimento da área recomposta, com atividades de eliminação de pragas, substituição de mudas mortas ou inviáveis, etc, fiscalização de invasões ou depredações, durante o tempo que durar o contrato de concessão, sob pena de pagamento de multa de R$ 1.000,00 por descumprimento constatado. A reparação feita espontaneamente pela concessionária, desde que eficaz, afasta a incidência da multa acima. |
2 - Condenar o proprietário Município de Riolândia a realizar a demarcação da APP, com 30 metros a partir da cota máxima operacional no seu lote, respeitando outrossim, a marcação da borda livre, de forma a permitir a fiscalização do cumprimento das medidas de conservação consistentes em: |
a - Demolição de eventuais obras e remoção de entulhos de todas as construções que estiverem dentro da APP acima fixada no prazo de 90 dias a contar da intimação desta, sob pena de multa diária de R$1.000,00; |
b - Proibição de qualquer utilização ou atividade antrópica, incluindo a passagem, bosquejamento, capina, facultando, para facilitar o isolamento, a implantação de cerca construída e ajustada, em função das características edafo-climáticas e do tamanho da fauna silvestre da região, conforme orientação do IBAMA, e responsabilização pela fiscalização de tal preceito, sob pena de R$1.000,00, por atividade antrópica constatada/dia, sem prejuízo das demais consequências reparadoras. |
c - Implantação do projeto de reflorestamento apresentado pela concessionária e aprovado pelo IBAMA, na área da APP, descontada a área de segurança que pertence à união, até 90 dias após a sua comunicação ou 90 dias após o início das obras por parte da concessionária, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00, por descumprimento. |
d - Dever de acompanhar e fiscalizar o desenvolvimento da área recomposta, na qualidade de proprietário, com atividades de eliminação de pragas, substituição de mudas mortas ou inviáveis, etc, sob pena de pagamento de multa de R$ 1.000,00 por descumprimento constatado. A reparação feita espontaneamente pelo proprietário, desde que eficaz, afasta a incidência da multa acima. |
e - Suspendo a obrigação de execução dos itens "a" e "c" para permitir a execução unificada pela concessionária conforme determinação retro, condenando outrossim o proprietário ao pagamento dos valores assim dispendidos. |
IMPROCEDEM os demais pedidos. |
Considerando a possibilidade de reconstituição da área afetada, deixo de fixar indenização por danos irrecuperáveis. |
[...] |
Oficie-se ao Ministro das Minas e Energia comunicando o descumprimento do contrato de concessão nº 92/199) no que tange as cláusulas sexta, incisos IV e V e subcláusula primeira, I, II, III, V alíneas "a" e "b", VII, VIII alínea "a", para que tome as providências suficientes para que o patrimônio público hidrelétrico e ambiental seja protegido nos termos do contrato, com a fixação de multas ou rescisão. Junte-se cópia da sentença e do contrato de concessão mencionado, bem como dê-se ciência ao Ministério Público Federal, que poderá acompanhar os desdobramentos administrativos da medida, especialmente considerando que o contrato deverá ser renovado em breve. |
[...] |
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(os grifos e destaques são do original) |
Interposta apelação pelo MPF (fls. 885/890v), na qual sustenta que a área de APP a ser considerada é de 100 metros, para todos os efeitos da r. sentença;
Interpostos embargos de declaração pela AES Tietê às fls. 892/908. Rejeitados às fls. 940/940v.
Interposta apelação pela AES (fls. 949/1082), na qual argumenta, em resumo, o seguinte: defende a constitucionalidade do art. 62 do novo Código Florestal e sua imediata aplicação; sustenta que o novo Código Florestal deve ser a lei aplicada ao caso concreto; questiona o poder de normatizar do CONAMA e a constitucionalidade de sua Resolução nº 302/2002; alega que a r. sentença é inexequível, sob o argumento de que parte da área a ser recuperada não lhe pertence e sim a terceiros que não integram a lide; afirma que a definição de borda livre adotada na r. sentença não é correto e por isso defende a nulidade por erro material; sustenta a nulidade da r. sentença sob o fundamento de que o indeferimento da produção de prova pericial cerceou seu direito de se defender; insurge-se contra a determinação de que se oficie ao Ministério de Minas e Energia para comunicar o possível descumprimento do contrato de concessão e invoca o art. 131 do CPC; sustenta a improcedência da demanda sob o argumento de que não deu causa ao dano e que não tem domínio sobre a área danificada; insurge-se contra a determinação contida na r. sentença sobre a demarcação da área, contra a demolição das edificações e a retirada de entulho, contra o dever de fiscalizar e de não mais intervir no meio ambiente; aduz que não é atribuição do Poder Judiciário interferir nos procedimentos exclusivos do s órgãos ambientais; defende a redução do valor das multas aplicadas e a ampliação dos prazos constantes da r. sentença para 180 dias.
Transcorrido in albis, o prazo para apresentação de recurso de apelação pelo município de Riolândia/SP, conforme Certidão de fl. 1162.
A AES peticionou às fls. 1163/1169, para informar que:
[...] |
No entanto, é importante esclarecer que não foi possível cumprir a determinação judicial consistente em demolir as ocupações existentes na área objeto da presente demandam, pois trata-se de uma "Balsa" que tem como característica o atendimento a uma necessidade de transporte local, qual seja, possibilitar a travessia entre os Municípios de Riolândia e São Francisco do Sales/MG. Portanto, a remoção da benfeitoria existente na área sub judice, ensejará na interrupção desse serviço de travessia, podendo causar transtornos á população local. |
[...] |
Proferida a r. decisão de fl. 1207, nos seguintes termos:
[...] |
Fls. 1169: Em relação à atividade de transporte fluvial, balsa, existente no local, afasto das providências de demolição e remoção as rampas e trilhos de embarque e demais equipamentos utilizados para a execução do serviço, se houver atividade diária. O entulho, embarcações fora de uso (fls. 1200) e demais sucatas deverão ser removidos desde logo para dar espaço às providencias de isolamento antrópico e recomposição ambiental. |
Ante o teor das certidões de tempestividade de fls. 885 e 949, recebo as apelações do autor (MPF) e da ré AES TIETÊ S/A respectivamente, no efeito meramente devolutivo (art. 520, VII, do CPC), exceto quanto às determinações demolitórias (sentença, item 1, "a", f. 878), considerando seu efeito irreversível e ainda levando em conta que a matéria ambiental tem suscitado enormes controvérsias especialmente diante da nova legislação. As demais determinações restam mantidas vez que visam somente a ampliação do cuidado e proteção com o entorno do reservatório. |
[...] |
Contrarrazões do MPF às fls. 1211/1224v e da AES às fls. 1226/1236.
Vieram os autos a este E. Tribunal Regional.
O Ministério Público Federal com atribuição nesta instância opinou pelo não provimento da apelação da AES e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 1245/1253v).
É o relatório.
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VOTO
A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Registro, inicialmente, que na presente hipótese a r. sentença está sujeita à remessa oficial, consoante jurisprudência assente do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Regional Federal, mediante a aplicação, por analogia, do art. 19 da Lei nº 4.717, de 1965, conforme segue:
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. |
1. "Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário". |
2. Agravo regimental não provido". |
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(AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIM, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 25/04/2011) |
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"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - REEXAME NECESSÁRIO - PRELIMINARES - ESTAÇÃO FERROVIÁRIA DESATIVADA - MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS - CLASSIFICADA PELA LEI Nº 4.943/96 COMO ELEMENTO DE PRESERVAÇÃO - MEDIDA ACAUTELATÓRIA - IMPOSIÇÃO À UNIÃO FEDERAL E AO IPHAN A ADOÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE TOMBAMENTO - ADOÇÃO DE MEDIDAS DE CONSERVAÇÃO MÍNIMAS - CUSTEADAS PELO FUNDO DE PRESERVAÇÃO MUNICIPAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. |
Submetem-se ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças que reconhecerem a carência da ação ou julgarem improcedentes os pedidos deduzidos em sede de ação civil pública, por força da aplicação analógica da regra contida no art. 19 da lei nº 4717/65. |
[...]". |
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(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC 0003381-16.2003.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 09/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 17/10/2014) |
Assim, uma vez não acolhidas integralmente as pretensões constantes da inicial desta ação civil pública, deve submeter-se o provimento ao duplo grau obrigatório, ainda que não se tenha cogitado na instância originária, promovendo-se a analise conjunta dos recursos voluntários.
Quanto ao mérito, cinge-se a controvérsia em apurar se a área em que se encontra o imóvel em questão, localizado às margens do reservatório da usina hidrelétrica Água Vermelha, às margens do Rio Grande, área portuária do Porto Brasil, no município de Riolândia/SP, deve ser considerada área rural e, portanto, com APP de 100 (cem) metros, ou se deve ser aplicado o novo Código Florestal o que reduziria a faixa de APP, nos termos da r. sentença.
Discute-se nos autos que diante da edição do novo Código Florestal, estaria evidenciada a nova sistemática fixada no art. 62 da Lei nº 12.651, de 2012, por meio da qual, em tese, não há mais que se falar que o imóvel em questão encontra-se em APP e, em razão disso, pugna o MPF pela declaração de inconstitucionalidade do art. 62 do referido Código, inconstitucionalidade essa reconhecida na r. sentença.
Por outro lado, a AES defende a constitucionalidade desse dispositivo e justifica a sua aplicação ao caso concreto.
A ilegalidade da ocupação desse imóvel vem sendo questionada desde 2007, data em que foi instaurada a Tutela Coletiva no âmbito da Procuradoria da República no Estado de São Paulo (fl. 10) e o município de Riolândia/SP tem conhecimento disso desde então, conforme conta do Ofício n. 12/03/2007, juntado à fl. 12.
Em que pese a AES Tietê ter sido citada e intimada e se manifestado a respeito desta matéria, pela primeira vez, nos termos da petição de fls. 238, ou seja, em 26/05/2009, conforme consta do documento de fl. 155, a corré já vinha detectando ocupações irregulares naquela área desde 20/03/2006.
Diante disso, é perfeitamente possível considerar, que as irregularidades, do ponto de vista ambiental, relativas à área em questão vêm sendo apuradas, apontadas e do conhecimento dos corréus, pelo menos desde maio de 2009, portanto, na vigência do antigo Código Florestal, Lei nº 4.771, de 1965.
O fato de existirem, no curso do processo de apuração, três leis tratando dessa matéria (4.771, de 1965 - 7.803, de 1989 e 12651, de 2012), por razões de segurança jurídica, deve-se aplicar o princípio do tempus regit actum, até porque, como já decidiu o C. STJ, o novo Código Florestal tem eficácia ex nunc e não alcança fatos pretéritos quando isso implicar a redução do patamar de proteção do meio ambiente:
"PROCESSO CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR DANOS AMBIENTAIS. MATA CILIAR AO REDOR DO RESERVATÓRIO HIDRELÉTRICO DE SALTO SANTIAGO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANOS AMBIENTAIS. REFLORESTAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. ART. 6º, §§ 2º E 3º, DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. NÃO VIOLAÇÃO. NOVO CÓDIGO FLORESTAL. IRRETROATIVIDADE. PRECEDENTES. |
[...] |
5. O novo Código Florestal não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, os direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada, tampouco para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais o patamar de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies ameaçadas de extinção, a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da "incumbência" do Estado de garantir a preservação e a restauração dos processos ecológicos essenciais (art. 225, § 1º, I). Precedentes". |
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(AgRg no REsp 1434797 / PRAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2013/0395471-7 - Ministro HUMBERTO MARTINS - SEGUNDA TURMA - Julgamento em 17/05/2016 - Publicado no DJe 07/06/2016) |
Nesse mesmo sentido o entendimento deste Tribunal Regional:
"CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO RETIDO. REITERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP). UHE DE ÁGUA VERMELHA. DANO AMBIENTAL. NOVO CÓDIGO FLORESTAL. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. MULTAS POR DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES IMPOSTAS. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SUSPENSÃO DA AÇÃO ATÉ DECISÃO FINAL PELO STF OU CONCESSÃO DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. |
1. Agravo retido não conhecido, uma vez que a parte deixou de reiterá-lo expressamente nas razões ou na resposta de apelação, conforme o disposto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil. |
2. Muito embora a ré AES Tietê S/A tenha requerido, em sua contestação, a produção de prova pericial, ao ser devidamente intimada a especificar as provas que pretendia produzir, justificando-as, apresentou manifestação protestando tão somente pela oitiva de testemunhas e juntada de novos documentos, razão pela qual não se vislumbra qualquer cerceamento de defesa, face à ocorrência de indubitável preclusão consumativa. |
3. A ação civil pública constitui importante instrumento processual que visa a apurar e coibir os danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica e da economia popular, assim como à ordem urbanística, conforme prevê a Lei n.º 7.347/85. |
4. Pretende a apelante a extinção do feito, ante a falta de interesse de agir superveniente em razão da revogação do conceito de área de preservação permanente com o advento do novo Código Florestal (Lei n.º 12.651/2012), alegando que, tendo em vista que a cota máxima normal de operação e a cota máxima maximorum na UHE de Água Vermelha coincidem no valor de 383,30 metros, a faixa da Área de Preservação Ambiental Permanente no referido reservatório seria igual a zero, nos moldes do art. 62 da supracitada Lei. |
5. Contudo, é entendimento assente que o novo Código Florestal não pode retroagir a fim de reduzir a proteção de ecossistemas frágeis, a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da "incumbência" do Estado de garantir a preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais. |
6. Também não prospera a alegação da apelante de que não se verificou falta no cumprimento de suas obrigações legais e contratuais, nem nexo causal entre a sua conduta e as ocupações havidas na área em comento, porquanto foi justamente o descumprimento de obrigações legais e contratuais o fator determinante para a degradação das áreas de preservação permanente no entorno do reservatório da Usina Hidrelétrica UHE de Água Vermelha. |
7. Não assiste razão à apelante quanto ao pedido de redução das multas fixadas na r. sentença nos montantes de R$ 5.000,00 e R$ 1.000,00 em caso de descumprimento das obrigações impostas, haja vista que, diante da condição econômica da apelante, os montantes fixados se mostram adequados à finalidade de induzir ao cumprimento da obrigação, não caracterizando valor irrisório, nem abusivo, tendo havido claro respeitou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade aplicáveis ao caso concreto. |
8. Não há que se falar, igualmente, em suspensão do trâmite da presente ação até decisão final pelo Supremo nas ADI's n.ºs 4.901, 4.902 e 4.903 acerca da constitucionalidade de dispositivos da Nova Lei Florestal, uma vez que inexiste determinação expressa de sobrestamento e vige em nosso ordenamento jurídico o Princípio da Presunção da Constitucionalidade das Leis, segundo o qual, toda norma jurídica presume-se constitucional até que seja declarada sua incompatibilidade com a Carta Magna. |
9. Não prospera o pedido subsidiário de concessão do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para cumprimento das determinações impostas na r. sentença, porquanto a presente demanda tem como objeto não apenas a responsabilização dos réus por dano ambiental em área de preservação permanente como também a cessação do dano e a recomposição ambiental, situação que inibiria a eficaz proteção ao meio ambiente. |
10. Agravo retido não conhecido. Apelação improvida". |
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(AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2114586 / SP 0005072-80.2008.4.03.6106 - DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA - SEXTA Turma - Julgamento em 17/03/2016 - Publicado no e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/04/2016) |
Portanto, não há que se falar na aplicação, na hipótese dos autos, do novo Código Florestal, o que afasta a discussão sobre a constitucionalidade de seus dispositivos.
Nesse passo vale destacar a competência legal do CONAMA para editar normas, estabelecer critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com o objetivo de garantir o uso racional, principalmente, dos recursos hídricos, conforme dispõe o inciso VII do art. 8º da Lei nº 6.938, de 1981.
Diante disso, as Resoluções editadas pelo CONAMA, vigentes à época dos fatos, são perfeitamente aplicáveis ao caso concreto.
Na hipótese dos autos, o que ficou demonstrado é que se trata de área rural e não de área urbana consolidada, razão pela qual, a faixa de APP a ser considerada, é de 100 (metros), conforme estabelece a alínea "b" do art. 2º da Lei nº 4.771/65 e o inciso I do art. 3º da Resolução CONAMA 302/2002.
Sustenta a AES Tietê, em sede de apelação (fl. 989/990), que requereu a produção da prova pericial e que está não foi deferida, alegando que, diante disso, não pode exercer o seu direito de defesa.
No entanto, compulsando os autos, o que se verifica é que a corré requereu apenas a produção de prova testemunhal e documental (fls. 693), tendo sido deferida e produzida a prova testemunhal (fls. 696 e 719 e seguintes).
Porém, ainda que não requerida como alegado pela AES, na hipótese dos autos, a prova pericial técnica se torna indispensável para o deslinde da questão, para que se possa estabelecer a exata localização da área em apreço, em especial em relação a faixa de APP, que é de 100 metros, se o dano ambiental ocorreu efetivamente, se é recuperável e quais as providências a serem adotadas, bem como a partir de onde deve ser considerada a faixa de APP, matéria que, aliás, vem sendo questionada pela apelante.
É importante ressaltar que este E. Tribunal tem exigido a realização de prova pericial no âmbito judicial, para averiguar eventuais danos ambientais ocasionados, seus elementos e alcance.
Nesse sentido o julgado:
"APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO TIDO POR INTERPOSTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBJETIVANDO A REPARAÇÃO DE DANO AMBIENTAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA. ALEGADA INTERVENÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. "ESTADO DE PERPLEXIDADE" A JUSTIFICAR A ORDEM DE PERÍCIA. PODER PROBATÓRIO DO JUIZ. SENTENÇA ANULADA. RECURSOS PREJUDICADOS. |
1. Apelações interpostas contra a sentença de parcial procedência da ação civil pública objetivando a reparação de dano ambiental decorrente de alegada intervenção em área de preservação permanente (APP), na margem esquerda do Rio Paraná, em Rosana/SP. |
2. Remessa oficial tida por interposta, nos termos do artigo 19 da Lei da Ação Civil Pública c/c artigo 475, I, do Código de Processo Civil. |
3. Preliminar de nulidade da citação afastada. O artigo 241 do Código de Processo Civil determina que o prazo para resposta se inicie com a juntada no processo do mandado de citação cumprido, e não com a publicação desse ato. As informações disponibilizadas na internet pela Justiça Federal não substituem as de caráter oficial, na contagem de prazos (STJ - AGARESP 201202504070, Primeira Turma Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 2/9/2014). |
4. Os réus que residem na Alemanha foram regularmente citados na pessoa do procurador constituído com poderes para tanto. |
5. Feito instruído com um Laudo de Perícia Criminal Federal e um Relatório Técnico de Vistoria, elaborados pela Polícia Federal e pelo IBAMA, respectivamente, e não expostos ao contraditório. |
6. A realização da perícia é necessária, por se tratar de demanda que depende conhecimento técnico para ser dirimida, especialmente no que diz respeito à existência e extensão do dano ambiental que se pretende ver recomposto. Precedentes dessa Corte (TRF 3ª Região - AC 0006558-04.2011.4.03.6104, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, julgado em 28/5/2015, e-DJF3 11/6/2015; AC 0003373-54.2008.4.03.6106, Terceira Turma, Relatora Desembargadora Federal CECILIA MARCONDES, julgado em 19/12/2013, e-DJF3 10/1/2014; AC 0008512-21.2007.4.03.6106, Terceira Turma, Relator Juiz Convocado ROBERTO JEUKEN, julgado em 18/4/2013, e-DJF3 26/4/2013; AC 0011315-74.2007.4.03.6106, Sexta Turma, Relatora Desembargadora Federal REGINA COSTA, julgado em 19/4/2012, e-DJF3 26/4/2012; AI 0038296-23.2010.4.03.0000, Quarta Turma, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, julgado em 5/5/2011, e-DJF3 12/5/2011). |
7. "Estado de perplexidade" do Juízo. Descabe ao magistrado substituir a parte na demonstração probatória, mas quando o mesmo se vê inabilitado para decidir por causa da inoperância das partes ou da insuficiência do acervo probatório por elas reclamado/providenciado, o referido "estado de perplexidade" justifica a determinação de provas ex officio e ainda que em caráter complementar. Ou seja, ao final da instrução quando o magistrado verifica que está diante da ...impossibilità di formarsi um convencimento sui fatti dela causa... (in MICHELI, GIAN ANTONIO - L'onere dela proba, Padova:CEDAM, 1966, p. 176), pode ordenar o fazimento de prova que seja capaz de retirá-lo do angustiante cenário de perplexidade. |
8. Sentença anulada em sede de remessa oficial, para que se realize prova pericial capaz de bem elucidar a situação do local antes e depois da obra questionada, bem como apurar a existência ou não de prejuízos ambientais, assegurando-se aos litigantes a possibilidade de ofertar quesitos. |
9. Recursos prejudicados". |
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(AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2015934 / SP 0002941-41.2013.4.03.6112 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO - SEXTA TURMA - Julgamento em 12/11/2015 - Publicado no e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/11/2015) |
Contudo, com raras exceções e excepcionalmente, o Tribunal tem entendido que nas hipóteses em que do processo conste Relatórios e Laudos específicos e expedidos por órgãos governamentais com competência legal para dizer sobre questões ambientais, estes se mostram suficientes para demonstrar e comprovar a existência ou não do dano ambiental, sua extensão, se é possível a sua reparação e qual a faixa de APP a ser considerada.
Na presente hipótese o único Relatório de Vistoria Técnica existente nos autos cuida do assunto de forma superficial, não trata da demonstração da ocorrência do dano ambiental, da área atingida, da APP a ser considerada, da possibilidade de regeneração do local degradado, tampouco das providências a serem adotadas para sua possível recuperação, bem como não define a linha de referência para a fixação da faixa de APP, ou seja, não contem as informações indispensáveis para a formação da convicção sobre a ocorrência, ou não, do efetivo dano ambiental e de suas consequências.
Assim, o conjunto probatório constante dos autos é frágil e insuficiente para o deslinde da questão e, nessa hipótese, a prova pericial é indispensável.
Nesse sentido os julgados:
"APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO TIDO POR INTERPOSTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBJETIVANDO A REPARAÇÃO DE DANO AMBIENTAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA. ALEGADA INTERVENÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. "ESTADO DE PERPLEXIDADE" A JUSTIFICAR A ORDEM DE PERÍCIA. PODER PROBATÓRIO DO JUIZ. SENTENÇA ANULADA. RECURSOS PREJUDICADOS. |
[...] |
8. Sentença anulada em sede de remessa oficial, para que se realize prova pericial capaz de bem elucidar a situação do local antes e depois da obra questionada, bem como apurar a existência ou não de prejuízos ambientais, assegurando-se aos litigantes a possibilidade de ofertar quesitos". |
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(AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2015934 / SP 0002941-41.2013.4.03.6112 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO - SEXTA TURMA - Julgamento em 12/11/2015 - Publicado no e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/11/2015) |
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"APELAÇÃO DA DEFESA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. INTERVENÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP). NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. PROVA INDEFERIDA. NECESSIDADE DA PROVA, NA ESPÉCIE: CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. MÉRITO DO APELO E REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA PREJUDICADOS. |
1. Réu processado nessa ação civil pública ambiental por possuir um rancho edificado em APP, à margem esquerda do Rio Grande, em Orindiúva/SP, segundo afirma o Ministério Público Federal, lastreado em Auto de Infração e Termo de Interdição lavrados pelo IBAMA. |
2. No decorrer da instrução, colacionou-se, apenas, um laudo de constatação lavrado pelo IBAMA e não exposto ao contraditório. A prova pericial requerida pelas partes foi afastada na sentença. |
3. A realização da perícia é necessária, por se tratar de demanda que depende conhecimento técnico para ser dirimida, especialmente no que diz respeito à existência e extensão do dano ambiental que se pretende ver recomposto e/ou indenizado. Precedentes dessa Corte (AC 0006558-04.2011.4.03.6104, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, julgado em 28/5/2015, e-DJF3 11/6/2015; AC 0003373-54.2008.4.03.6106, Terceira Turma, Relatora Desembargadora Federal CECILIA MARCONDES, julgado em 19/12/2013, e-DJF3 10/1/2014; AC 0008512-21.2007.4.03.6106, Terceira Turma, Relator Juiz Convocado ROBERTO JEUKEN, julgado em 18/4/2013, e-DJF3 26/4/2013; AC 0011315-74.2007.4.03.6106, Sexta Turma, Relatora Desembargadora Federal REGINA COSTA, julgado em 19/4/2012, e-DJF3 26/4/2012; AI 0038296-23.2010.4.03.0000, Quarta Turma, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, julgado em 5/5/2011, e-DJF3 12/5/2011). |
4. Acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, pelo indeferimento da realização de perícia, restando prejudicado o exame das demais alegações constantes no apelo, que se relacionam direta ou indiretamente ao resultado dessa prova técnica". |
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(AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1846407 / SP 0011402-93.2008.4.03.6106 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO - SEXTA TURMA - e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2015) |
Ressalte-se, que a produção da prova pericial, no âmbito judicial, principalmente em se tratando de matéria fática controvertida, além de fornecer os elementos necessários para o julgamento da demanda, dá a oportunidade ás partes de formularem quesitos e aos réus de exercerem o seu direito de defesa e de contraditar.
Ante o exposto, dou provimento a apelação do Ministério Público Federal, dou parcial provimento ao recurso da AES Tietê, para anular a r. sentença e determinar a baixa dos autos à origem para a realização da prova pericial, em complementação da instrução probatória. Julgo prejudicada a remessa oficial tida por interposta.
É como voto.
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