Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento aos recursos de apelação opostos pelas partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (Relator):

Trata-se de embargos de terceiro e embargos de retenção, com pedido liminar, opostos por NICOLAU CONSTANTINO NETO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a suspensão do cumprimento do mandado de reintegração de posse expedido nos autos da ação de reintegração de posse, objeto do processo nº 00.0643165-8 (numeração atual 0643165-24.1984.4.03.6100), proposta pelo embargado contra Odon Correia de Morais, bem como para reconhecer que o embargante, por não ter sido parte naquele feito, não pode sofrer os efeitos da sentença nele proferida, expedindo-se mandado de manutenção de posse em seu favor.

Sustenta em síntese, que exerce a posse justa, mansa, pacífica e de boa-fé sobre imóvel de mais ou menos 350m2, situado à Rua Forte George, nº 244 - fundos 2, Jardim Cruzeiro, desde 1951, como sucessor de seu falecido genitor, ou seja, bem antes da propositura da ação de reintegração de posse e da aquisição da propriedade pelo INSS no ano de 1980. Aduz que a área sobre a qual detêm a posse está fora da área de 59.670m2 pertencentes ao Instituto, existindo sobre ela, usucapião consumada, não podendo, assim, sofrer a execução daquela sentença (fls. 02/48).

O Instituto contestou o pedido, alegando em preliminar, a intempestividade dos embargos. Pugnou pela rejeição sumária do pleito aduzindo, em resumo, ser o embargante co-possuidor ou sucessor na posse de Odon Correia de Moraes, tratando-se a presente ação de mais um meio de protelar o cumprimento do mandado de reintegração, que já vem sendo retardado por vários incidentes desde sua expedição em 1986. Por tal razão, pleiteou a extinção dos embargos, sem resolução de mérito, sendo o autor carecedor de ação. No mérito, defendeu a inexistência de qualquer direito ao embargante, uma vez que a posse exercida por particular sobre imóvel público jamais convalesce, sendo exercida sempre de má-fé (art. 71, do Decreto nº 9.760/46 c.c. arts. 513, 515 e 517 do Código Civil). Afirmou ainda que a legislação civil não contempla retenção e ressarcimento de benfeitorias quando se tratar de posse de má-fé, sendo incabível o pedido de retenção deduzido pelo autor, por contrariar o disposto no art. 1.220, do CC e art. 71, do Decreto-Lei nº 9.760/46. Requereu, por fim, a reintegração de posse do imóvel, ante a natureza dúplice das ações que vêm em defesa da posse, a teor do art. 922 do CPC/1973, condenando-se o embargante a desocupar o imóvel e pagar, a título de indenização por perdas e danos, uma taxa mensal de valor a ser apurado em liquidação de sentença, devida por todo o tempo de ocupação, acrescido de honorários advocatícios (fls. 162/174).

A fls. 179/182, o embargante requereu a produção de prova pericial e testemunhal, manifestando-se em réplica sobre a contestação do embargado, a fls. 186/189.

Decisão de fls. 191/192 deferiu o pedido de suspensão do processo principal em relação à área indicada na peça vestibular e determinou a realização de perícia.

Indicação de assistente técnico e quesitos pelo embargante (fls. 197/200) e pelo embargado (fls. 208/209).

Laudo pericial a fls. 238/258, seguido de manifestação do requerente, com apresentação de laudo divergente e documentos (fls. 268/276 e 277/299 e 300/334) e do INSS (fls. 340/342).

Esclarecimentos do perito judicial (fls. 346/350), sobre os quais se manifestou, apenas, o INSS (fls. 356/358).

A r. sentença, prolatada em 28/03/2008, integrada por embargos de declaração, opostos pelo INSS (417/420), e rejeitados pela decisão de fls. 430/431, julgou improcedentes os embargos de terceiro e os embargos de retenção, condenando o embargante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado. Determinou fosse trasladada cópia para os autos da ação de reintegração de posse subjacente, "prosseguindo-se com a desocupação da área." (fls. 360/365).

O embargante apelou, pugnando pela nulidade da sentença, alegando preliminar de cerceamento de defesa, decorrente da não realização de nova prova pericial, tendo em vista que o perito judicial nomeado deixou de efetuar levantamento topográfico da área litigiosa, conforme determinado pelo Juízo a quo, assim como da não produção de prova testemunhal requerida, a qual seria imprescindível para comprovar que sua posse não derivou daquela anteriormente exercida por Odon Correia de Morais. Sustentou, ainda, a existência de nulidade absoluta, na demanda originária, por ausência de formação de litisconsórcio necessário, o que acarretaria a ineficácia da sentença proferida naquele processo, nos moldes do art. 47, parágrafo único do CPC/1973. No mérito, reiterou os argumentos deduzidos na peça vestibular, requerendo a reforma da sentença, alegando exercer posse mansa, justa, pacífica e de boa-fé, como sucessor de seu pai, desde 1951, já existindo usucapião consumada da área descrita na inicial.

Recurso recebido em ambos os efeitos (fls. 406).

Contrarrazões do INSS a fls. 422/428.

O INSS também apelou, requerendo, inicialmente, a atribuição apenas de efeito devolutivo ao recurso interposto pelo embargante. Meritoriamente, pugnou pela reforma parcial do julgado, para condenar o embargante ao pagamento de indenização por perdas e danos, bem como de uma taxa mensal devida por todo o tempo de uso irregular do bem, considerando-se o caráter dúplice dos embargos de terceiro ou o cabimento de se tomar o pleito como pedido contraposto (fls. 430/435).

Apelo recebido em ambos os efeitos (fls. 443).

Sem contrarrazões da embargante (fls. 446), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (Relator):

Os presentes embargos de terceiro e de retenção foram opostos por Nicolau Constantino Neto, com vistas ao afastamento do cumprimento do mandado de reintegração de posse, expedido nos autos do processo nº 00.0643165-8 (numeração atual 0643165-24.1984.4.03.6100), bem assim mantê-lo na posse do imóvel, localizado na Rua Forte Jorge, nº 244 - fundos 2, Jardim Cruzeiro, ao fundamento de ter adquirido a propriedade por usucapião antes do INPS (atual INSS), bem como, reconhecendo a nulidade do processo de reintegração, pelo fato dele não ter sido parte naquele feito, por isso não podendo sofrer os efeitos da sentença nele proferida.

Anote-se, inicialmente, que a ação de reintegração de posse subjacente foi ajuizada em 1984, pelo INSS contra ODON CORREIA DE MORAIS, tendo sido proferida sentença em 18/04/1986, julgando procedente o pedido, para condenar o réu a desocupar a área descrita na inicial, no prazo de 30 (trinta) dias. Aludida sentença transitou em julgado aos 20/06/1986, expedindo-se, então, o primeiro mandado de reintegração de posse, sendo que, apenas no início do ano 2000, o requerido noticiou a desocupação voluntária do imóvel.

PRELIMINARES

Preliminar de nulidade da ação de reintegração por falta de litisconsórcio passivo necessário - Alegação de invalidade do julgado em relação ao Embargante

De início não há falar-se em nulidade da ação de reintegração de posse, objeto do processo nº 00.0643165-8 - numeração atual 0643165-24.1984.4.03.6100 -, por ausência de citação de todos os ocupantes da área objeto daquela demanda, para formação de litisconsórcio passivo necessário.

A respeito da situação fática subjacente à demanda, assinalou a MM. Juíza sentenciante que, "conforme já restou decidido na Ação de Reintegração de Posse nº 00.0643165-8 (fls. 404/405), a menção à Rua Forte George, nº 100 é equivocada, pois essa numeração correspondente a uma pequena parte da área, que na época da propositura da ação, estava ocupada pelo primitivo esbulhador Odon Correia de Moraes. Na realidade, a área a ser reintegrada é aquela descrita na certidão emitida pelo Registro de Imóveis e que foi delimitada no levantamento planialtimétrico juntado às fls. 98 daqueles autos.".

Observe-se que, conforme descrito pelo senhor perito judicial no seu laudo, a fl. 245, "...o Perito signatário realizou o levantamento topográfico e a constatação dos ocupantes no interior do imóvel de propriedade do embargado, matrícula número 45.262 do 11º C.R.I. de São Paulo. Foram encontradas 56 subdivisões em lotes, cada um com seus ocupantes e benfeitorias. Dentre esses, está o lote ocupado pelo embargante."

Assim sendo, constata-se que o local dos fatos, onde situado o imóvel objeto da ação de reintegração movida pelo INSS, ao menos na data da realização dos trabalhos periciais nestes Embargos (entre outubro/2006 e março/2007 - conforme registro a fl. 240), estava ocupado em 56 lotes, por diversos ocupantes e respectivas construções.

O Embargante alega nulidade daquela ação reintegratória movida pelo INSS ao fundamento de que não foi citado para apresentar sua defesa naquela demanda. Em princípio, o argumento seria válido para demonstrar a alegada invalidade do título judicial em relação ao Embargante, por falta de atenção ao litisconsórcio passivo necessário.

Todavia, a preliminar deve ser rejeitada porque não há qualquer demonstração segura, ou ao menos com razoáveis indícios documentais, no sentido de que o Embargante já ocupava o imóvel aqui em debate à época do ajuizamento da ação de reintegração de posse pelo INSS, por si ou por seu genitor e família (como alega nestes embargos).

Os documentos juntados à inicial não fornecem uma única indicação nesse sentido da alegada antiga posse do imóvel pelo embargante ou seu genitor. Declarações de terceiras pessoas juntadas à inicial não podem ser caracterizados como documentos, mas sim apenas como testemunhos reduzidos a escrito, prestados sem o crivo do contraditório, por isso inválidos para o fim de prova segura da posse em tempos remotos. Fotografias, igualmente, não tem tal valor probatório, à falta de identificação dos locais, das pessoas ou das épocas retratadas.

Assim sendo, ante a ausência de segura demonstração do vício processual alegado, não se pode acolher a alegação de que incumbia ao INSS chama-lo ao polo passivo daquela ação para apresentar a defesa e que por isso o julgado reintegratório ali proferido não poderia surtir efeitos contra o Embargante.

Deste modo, em hipóteses como a dos presentes autos, em que não há prova de que o Embargante fosse ocupante da área previamente à ação de reintegração de posse, ônus de prova que incumbia ao autor/embargante já que pretendia demonstrar o vício absoluto daquele processo e afastar a coisa julgada lá proferida (portanto, devendo-se admitir que a posse tenha ocorrido em momento posterior), o cumprimento da sentença de reintegração de posse prescinde da citação de todos aqueles que depois vieram a ser ocupantes/invasores da área objeto da demanda, principalmente quando já ocorreu o trânsito em julgado do decisum, de forma que todos os eventuais "possuidores/invasores" devem se submeter aos efeitos da sentença.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

Preliminar de cerceamento de defesa

De igual modo, não se verifica do conjunto probatório carreado aos autos ocorrência de cerceamento de defesa.

É imprescindível registrar, em primeiro lugar, que, em se tratando de bem público, a ocupação da área não induz a posse que dá ensejo a usucapião, sendo, portanto, desnecessária a indicada prova oral que se destinaria a provar que a "posse" do embargante não derivou daquela anteriormente exercida pelo réu da ação subjacente.

Com efeito, a alegação de posse feita pelo Embargante nesta demanda é no sentido de que a posse da área foi iniciada por seu pai no ano de 1951, sendo que este foi o mesmo ano em que a área foi adquirida pela antiga CAIXA DE APOSENTADORIAS E PENSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS EM SÃO PAULO (doc. 21, fls. 101 e seguintes), tratando-se aqui de uma autarquia federal, à semelhança do antigo INPS (atual INSS) que, por isso mesmo, seu patrimônio não estava suscetível de perda por usucapião, sendo inviável, então, a pretensão de produção de provas que não poderiam surtir o efeito pretendido pelo autor, ante a impossibilidade de reconhecimento do pretendido usucapião.

Assim, a questão em exame não depende de maiores dilações probatórias, sendo suficientes os documentos trazidos aos autos, em conjunto com a perícia judicial produzida com vistas a se "aferir, com segurança se a área objeto destes embargos de terceiro está realmente abrangida na área original que pertence ao INSS...", conforme determinado na decisão de fls. 191/192.

A questão debatida é jus-documental e pericial, afigurando-se inócua a produção de prova testemunhal, uma vez que meras palavras de testemunhas para comprovar que o embargante detém a posse precária da área descrita na inicial mostram-se inservíveis para infirmar a cadeia sucessória do bem em termos dominiais.

De outro lado, também não merece acolhimento a alegação de falha da perícia por não haver sido realizado o levantamento topográfico da área para fins de comprovar se o imóvel ocupado pelo embargante faz parte ou não da área do INSS que consta do mandado de reintegração.

Isso porque do laudo pericial consta que as análises e conclusões não se basearam em documentos (plantas) elaborados pelo INSS, mas sim nas descrições das áreas constantes dos registros públicos e das diversas escrituras de compra e venda das áreas do antigo Sítio Roberto, utilizando-se dos levantamentos constantes do laudo pericial da ação reintegratória do INSS e, ainda, cujas medidas e confrontações foram objeto de levantamentos, medições e conferências pelo senhor perito oficial no local dos fatos, conforme consta ao longo da descrição dos trabalhos periciais realizados, concluindo com certeza que a área ocupada pelo embargante de fato integra a área pertencente ao INSS constante do mandado de reintegração de posse.

Desta forma, não se constatam falhas técnicas que pudessem ensejar o reconhecimento de vícios que pudessem invalidar a prova pericial produzida nos autos.

Ressalte-se, por fim, que sendo o juiz o destinatário da prova, a ele cabe avaliar a necessidade de sua produção para formar seu convencimento, competindo-lhe, de igual modo, indeferir a prova que entender inútil ou protelatória (art. 130, do CPC/1973). Destarte, ao considerar suficientemente instruída a lide, em condições de ser julgada, é seu dever proferir sentença, mormente à vista dos princípios da celeridade e economia processuais.

A propósito, confiram-se os seguintes precedentes jurisprudenciais:

Nessa esteira, rejeito as matérias preliminares, e passo ao exame do mérito.

MÉRITO

No mérito, as alegações do apelante Nicolau também não merecem acolhimento.

Da impossibilidade de usucapião de áreas públicas

Deveras, o conjunto probatório carreado ao feito, com destaque para o laudo elaborado pela perícia judicial (fls. 238/258), pleiteada pelo próprio autor, comprova que o lote cuja posse ele sustenta exercer de forma mansa, justa, pacífica e de boa-fé há longos anos, se encontra dentro de uma área maior pertencente ao ora embargado.

De fato, em sua CONCLUSÃO, o perito judicial expôs que:

Dessa forma, não há controvérsia quanto à propriedade e posse do INSS, autarquia federal, sobre o imóvel em questão, uma vez que ambas (propriedade e posse) foram reconhecidas ao ente previdenciário, tanto pela sentença proferida na anterior ação de reintegração, já acobertada pelo manto da coisa julgada, quanto nestes embargos, pela perícia judicial, a qual afasta os argumentos do embargante no sentido de que a área por ele ocupada não estaria abrangida pela área maior pertencente ao Instituto.

Ademais, nos moldes da firme doutrina e jurisprudência pátrias, tratando-se de imóvel público, resta patente a inviabilidade de se estabelecer posse, sendo que a ocupação de imóvel público possui natureza precária e jamais induz à posse, configurando mera detenção.

No caso de imóvel público, a posse decorre do próprio domínio, de maneira que até mesmo eventual "permissão" de uso pode ser desconstituída a qualquer tempo por ato unilateral do verdadeiro possuidor e proprietário.

Assim, não há se falar, como quer o embargante, de posse justa, mansa, pacífica e de boa-fé, uma vez que lhe falta o primeiro requisito indispensável, a configuração da própria posse, impossível no caso de imóvel público.

Aliás, é por tal razão que a Constituição Federal, em seu art. 183, § 3º, prescreve, expressamente, a impossibilidade de aquisição de imóveis públicos pela usucapião.

A ordem constitucional anterior, embora não expressamente, também não admitia a perda de propriedade pública por usucapião, pois ao tratar dos Direitos e Garantias Individuais somente previa a desapropriação por utilidade pública ou interesse social (art. 150, § 22), enquanto que, ao regular a Ordem Econômica e Social, prevendo nela o princípio da função social da propriedade, admitia apenas a desapropriação de bens particulares e públicos, de natureza rural, para fins de reforma agrária (art. 157, inciso III e §§ 1º e 3º, e art. 164).

"CONSTITUIÇÃO DE 1967

CAPÍTULO IV

Dos Direitos e Garantias Individuais

Portanto, inexistindo posse sobre bem público, mas mera detenção resta inviabilizada a caracterização da posse ad usucapionem, indispensável a evidenciar a usucapião.

Nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do alegado direito de retenção e indenização por benfeitorias

No que respeita ao direito de retenção e indenização por benfeitorias, a legislação civil prescreve a posse como pressuposto para o exercício do direito à indenização e de retenção por benfeitorias.

Assim, o Código Civil de 2002 estabelece que:

Do mesmo modo estabelecia o artigo 516 do Código Civil de 1916.

Entretanto, os dispositivos em tela não se aplicam ao caso em exame, por se tratar de bem público que inadmite posse privada, mas apenas mera detenção e, como ressaltado, o exercício do direito de retenção, bem como de indenização por benfeitorias, pressupõe a existência de posse, inexistente no caso em exame.

No tocante ao tema, colaciono os seguintes precedentes jurisprudenciais:

Saliente-se que, embora a finalidade dos embargos de terceiro seja a proteção da posse ou propriedade contra eventual constrição em outro processo do qual o embargante não é parte, tal proteção, entretanto, só deve prosperar com fulcro em previsão legal constante do ordenamento jurídico pátrio, o que não é o caso dos autos, por se tratar de bem público cuja reintegração de posse, aliás, já se encontra acobertada pela coisa julgada.

Reitere-se ainda que a ocupação de bem público por particulares configura mera detenção, não ensejando proteção possessória contra o órgão público detentor da posse e domínio sobre o mesmo.

Destarte, não há como afastar a conclusão de que o embargante/apelante, ao adentrar e construir no imóvel em questão ocupou área pública de forma irregular e indevida, não induzindo tal conduta à proteção possessória postulada.

Anote-se, por fim, não competir ao embargante defender direito alheio. Se, como afirma, existem outros "posseiros" na área descrita no laudo de fls. 238/258, cabe a eles a defesa do direito que entenderem possuir.

Do mesmo modo, inoportuno invocar o tema da função social da propriedade nos presentes embargos de terceiro, visto que tal questão, em princípio, deveria ter sido discutida no âmbito da demanda principal, relativa à reintegração de posse.

Consoante sabido, os embargos de terceiro consolidam instrumento para defesa de bens ou direitos indevidamente atingidos por constrição judicial, sendo cabíveis, tão só, quando o esbulho, a turbação ou a ameaça são praticados por órgão judicial, não se prestando à discussão acerca do cumprimento da função da propriedade de determinado bem público ou privado, nos moldes previstos na Constituição Federal (art. 5º, incs. XXII e XXIII, art. 170, inc. II e 182, § 2º).

Ademais, a invocação da função social da propriedade não se presta para infirmar o direito da entidade de direito público de recuperar a posse de seu patrimônio, no caso, um bem imóvel de natureza urbana, não havendo previsão normativa que pudesse amparar tal pretensão.

Do pedido do Embargado/INSS para condenação do Embargante à indenização por perdas e danos e/ou taxa de uso pelo período de ocupação

Nos termos do art. 922 do CPC/1973 "É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor."

Em virtude do caráter dúplice das demandas possessórias, entendo aplicável, ao caso, o art. 922 do CPC/1973, independentemente de se tratar de embargos de terceiro, haja vista terem como principal objeto a defesa do direito de posse, nos termos do art. 1046 do mesmo estatuto processual.

Dessa forma, considerando que o caráter dúplice das ações possessórias está adstrito à proteção possessória e à indenização por prejuízos decorrentes do esbulho ou turbação perpetrados no bem disputado, seria viável não só a rejeição do pedido do autor (in casu, a manutenção da posse), como também o exame do pleito contraposto do réu, deduzido em contestação, para o fim de ser reintegrado na posse, com decorrência lógica da desocupação da área e demolição das construções indevidamente erigidas no local.

Entretanto, o pedido de reintegração de posse da área objeto destes embargos, trazido em contestação, é totalmente descabido, uma vez que a reintegração de posse do imóvel ao INSS, em cuja área maior (59.670m2) está entranhada a área ocupada pelo embargante, já foi deferida à Autarquia no âmbito da ação reintegratória objeto do processo nº 00.0643165-8, cuja sentença se encontra em execução, tendo sido exatamente o cumprimento do mandado de reintegração que deu ensejo à oposição destes embargos, não sendo possível rediscutir tal matéria neste feito.

Ora, o INSS já detém um título judicial transitado em julgado relativo à posse da área total do bem (59.670m2), e a desocupação da área menor invadida pelo ora embargante decorre da ordem de reempossamento que lhe foi deferida na demanda originária. Assim, cabe ao Instituto embargado adotar as providências concretas para equacionar o conflito relativo à retomada da posse do imóvel, no âmbito daquela ação.

No que se refere à pretensão do INSS de condenação do embargante ao pagamento de indenização por perdas e danos, além de uma taxa mensal devida por todo o tempo de uso irregular do bem, concluo que não comporta acolhimento, visto que os danos causados ao imóvel, assim como o efetivo prejuízo suportado pelo embargado dependeriam de comprovação, inocorrente na espécie. Destarte, não tendo a embargada se desincumbido do ônus que lhe competia (art. 333, inc. I, do CPC), improcede aludido pleito.

Esse o entendimento jurisprudencial acerca do tema:

CONCLUSÃO

Diante do exposto, REJEITO a matéria peliminar suscitada pela embargante e, no mérito, NEGO PROVIMENTO aos recursos de apelação opostos pela parte embargante e pela parte embargada, mantendo integralmente a r. sentença recorrida, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.