Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração, com pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, fundado no art. 1.026, §1º, do NCPC, opostos pelo Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo contra acórdão assim ementado:

Sustenta a parte embargante, em suma, a existência de vícios no acórdão embargado, pois reconhecido o direito ao enquadramento do embargado ao regime estatutário, sem, contudo, ter sido enfrentada a questão de ter ele sido contratado sem concurso. Aduz, também, não ter sido enfrentada a alegação acerca da necessidade de intervenção da União, inexistindo cargo público criado por lei, de iniciativa do Presidente da República, havendo necessidade, ainda, de regularização dos recolhimentos previdenciários e eventuais proventos de aposentadoria. Tendo, ademais, o julgado violado o disposto no art. 97, da CF, que disciplina a chamada Cláusula de Reserva de Plenário ao deixar de aplicar o §3º, do art. 58, da Lei 9.649/98, aduz que é inexequível a decisão em função da ausência de elementos para o seu cumprimento. Requer a concessão de efeitos suspensivo, em razão do risco de dano irreparável e da probabilidade do provimento dos declaratórios.

Apresentada a resposta aos declaratórios, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo aos declaratórios.

É o relatório.

Os embargos de declaração, cabíveis contra qualquer decisão judicial, possuem a função específica de esclarecer ou integrar o julgado, sanando obscuridades, contradições ou omissões, bem como de corrigir erros materiais.

O acórdão embargado de fls. 213/219 merece integração para fins de esclarecimentos.

Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível a contratação pelos Conselhos profissionais pelo regime celetista, nos termos do Decreto-Lei 968/1969:

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, reconheceu a Jurisprudência do Superior Tribunal Federal que preenchem os Conselhos de fiscalização os requisitos de autarquia, eis que criados por lei, assumem personalidade jurídica de direito público para prestação de serviço tipicamente público de fiscalização do exercício das profissões compreendidas pelo Ente. A respeito, cito os seguintes precedentes da Suprema Corte reconhecendo a natureza jurídica de autarquia:

Assim, a partir dessa noção, por conseguinte, revela-se desnecessária a intervenção da União nas ações em que os conselhos de fiscalização sejam parte, eis que entidade dotada de personalidade jurídica de direito público, que possui receita própria.

Dito isso, inicialmente, destaco que não há controvérsia nos autos acerca da natureza jurídica de autarquia dos Conselhos de fiscalização, mas, sim, em relação ao regime jurídico que se aplica aos seus funcionários, o qual depende da norma vigente em cada período.

Pois bem. À exceção da OAB, entidade de natureza sui generis, sem natureza autárquica, conforme ADI 3.036, nos termos da jurisprudência do STF, os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias. Cabe, assim, salientar que o Constituinte, no art. 39, caput, na redação anterior à EC 18/98, determinou a instituição do Regime Jurídico Único para os servidores da Administração Pública direta, indireta e fundacional, considerando o art. 19, do ADCT, regra excepcional, estáveis os empregados que já haviam completado cinco anos de serviço na data de 05/10/1988.

Desse modo, não adquirida a estabilidade tratada no art. 19, do ADCT, pode-se concluir pela obrigatoriedade da aplicação da regra do art. 37, inc. II, da CF, dependendo a investidura em cargo ou emprego público da realização de concurso público de provas ou de provas e títulos.

Nesse particular, cumpre mencionar que a exigência da realização do concurso, decorrente dos princípios da eficiência e impessoalidade, tem por fim evitar a arbitrariedade do Administrador, concretizando o princípio da igualdade entre aqueles que preencham os requisitos legais, prevendo o §2º, do art. 37, que o não cumprimento da exigência implica na nulidade do ato e punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Nesse sentido, da obrigatoriedade do concurso, a jurisprudência do Superior Tribunal Federal:

Continuando. Sendo o art. 39, da CF, norma de eficácia limitada, dependendo sua aplicação de norma infraconstitucional, o dispositivo foi regulamentado pela Lei 8.112, de 11.12.1990, que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos, a qual, no seu art. 243, complementando o art. 19, do ADCT, transformou em cargos os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído pela Lei 8.112/90. Confira-se a redação do art. 243:

Oportuno registrar que, determinada pela Carta Constitucional a instituição do Regime Jurídico Único para os servidores da Administração Pública direta, indireta e fundacional, na forma dos seus artigos 61, §1º inc. II "a" da CF, os cargos devem ser criados por lei, com devida previsão orçamentária. Exceção feita, como dito, aos funcionários celetistas das autarquias federais, que foram transformados em servidores estatutários, na forma do art. 243, da Lei 8.213/91, o qual, com amparo constitucional no art. 19, do ADCT, transformou em cargos os empregos daqueles que prestavam serviço continuado há pelo menos cinco anos, mesmo que admitidos sem concurso.

Outra, na condição de estatutário, se para as contratações há necessidade de realização de concurso, para as dispensas, deve ser observado o devido processo administrativo, só podendo a demissão se dar mediante regular processo, que assegure o contraditório e a ampla defesa, na forma do art. 5º, LV, da CF, bem como deve ser reconhecido o direito à aposentadoria, sob o regime estatutário.

Portanto, os servidores das entidades de fiscalização passaram à condição de estatutários, o que perdurou até a edição da Lei 9.649 de 27/05/1998, a qual, em dissonância com a Constituição, atribuiu caráter privado aos serviços de fiscalização de profissões, instituindo no § 3º do art. 58, o regime celetista para os servidores daquelas autarquias:

Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal, realizado o controle das normas, no julgamento da ADI 1717/DF, declarou a inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, afirmando que os conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial.

Permaneceu, entretanto, incólume o art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998, que submetia os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões à legislação trabalhista. Isso seu deu porque a Suprema Corte considerou prejudicada a ação no que diz respeito ao §3º no momento do julgamento, realizado em 07/11/2002, pela superveniência da EC 19, de 04/06/1998, que extinguindo a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único, era presumidamente constitucional. Confira-se a ementa do Excelso Pretório:

Acontece que, depois do julgamento da ADI 1.717, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.135/DF em 02/08/2007, suspendeu, por força de liminar a redação emprestada pela EC n.º 19/98 ao caput do art. 39 da CF, restabelecendo a redação original do dispositivo, ressalvadas, contudo, as contratações ocorridas com suporte na Emenda Constitucional 19/98.

Portanto, atualmente, sendo a própria EC 19/98 declarada inconstitucional, deferido o pedido de liminar na ADI 2.135, voltou a vigorar o regime jurídico único para a Administração Pública direta, indireta e fundacional, devendo a contratação pelos conselhos profissionais se dar por meio de concurso público de provas e títulos pelo regime jurídico estatutário. Mas, a liminar teve efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos temos da emenda declarada suspensa, isto é, consolidadas as situações ocorridas no período de 04/06/1998 a 02/08/2002. Confira-se a decisão da Suprema Corte:

Nessa ordem de ideias, em suma, alinhavo as diferentes situações relativas ao regime jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização.

Tratando-se de contratado pelos Conselhos sem concurso, pelo regime celetista, antes da entrada em vigor da CF/88, já contando com pelo menos cinco anos no respectivo emprego na data de 05/10/88, sendo considerados estáveis por força do art. 19, do ADCT, tendo sido transforados seus empregos em cargos, na forma do art. 243, da Lei 8.112/90; ou tendo ingressado nos quadros depois de 05/10/88 ou, se antes desta data, mas não tendo completado cinco anos de serviço nesta data, se aprovados por concurso, na forma do art. 39, inc. II, da CF. Nessas situações, possuindo vínculo estatutário, por força da CF, caso demitidos, sem o devido processo administrativo, o ato é ilegal e, caso aposentados pelo INSS, os valores recebidos a título de benefício, deverão ser compensados na execução da sentença.

No entanto, no período de 04/06/1998 a 02/08/2007, não obstante declarada a inconstitucionalidade da EC 19/98, na ADIn 2.135, tendo sido ressalvadas as situações ocorridas na sua vigência, não havendo que se observar as disposições estatutárias no referido período, os conselhos puderam contratar e desligar, sob o regime celetista, ou operar a inativação pelo RGPS, não havendo direto adquirido a regime jurídico.

Após o julgamento da ADI 2135, voltaram os funcionários dos Conselhos de Fiscalização Profissional ao regime estatutário e, consequentemente, deve-se seguir as disposições dos servidores estatutários.

Vê-se, assim, que não se trata de aplicar §3ª, do art. 58, da Lei 9.649/98, nem de emitir juízo a respeito de sua inconstitucionalidade a atrair a incidência do art. 97, da CF, mas de enquadrar os funcionários dos Conselhos de fiscalização como estatutário ou não de acordo com a natureza do vínculo estabelecido pela Constituição Federal.

No caso em tela, reconhecido o regime estatutário para os funcionários que já haviam completado cinco anos de serviço na data de 05/10/1988, não se sustenta argumento relativo à inexistência de cargos, pois os funcionários dos Conselhos de fiscalização, mesmo não admitidos por concurso, nessa situação, foram automaticamente transpostos para o RGU, sendo seus empregos transformados em cargos, na forma do art. 19 do ADCT, complementado pelo art. 243, da Lei 8.112/90, tendo sido restabelecido o regime estatutário para os funcionários dos Conselhos de fiscalização, nos termos da liminar deferida na ADI 2135.

Ante o exposto, dou parcial provimento aos embargos de declaração, apenas para fins de prestar esclarecimentos, acrescentando fundamentos ao acórdão, sem efeitos modificativos.