Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Senhor Desembargador Federal Relator Souza Ribeiro, acompanhado pelo voto-vista do senhor Desembargador Federal Cotrim Guimarães, pela conclusão, e pelo voto do Senhor Desembargador Federal Peixoto Junior.

O Exmo. Desembargador Federal Cotrim Guimarães: Trata-se de recurso de apelação interposto por Armazéns Gerais Triângulo Ltda contra sentença que, em sede embargos que opôs contra a execução fiscal movida pelo Instituto Nacional de Seguro Social em face de Empasse Empresa Argos de Segurança Ltda, objetivando a exclusão de seu nome do polo passivo da execução lhe redirecionada por conta de decisão que a reconheceu como integrante de grupo econômico em conjunto com a executada, julgou-os improcedentes, extinguindo o processo nos termos do art. 487, I do CPC atual, ao fundamento de que as empresas executadas integram grupo econômico que atua prestando serviços nos setores de segurança e transporte, cujo controle acionário das entidades pertence às mesmas pessoas e ainda suas sedes sociais estão instaladas no mesmo endereço.

O ilustre relator, Dr. Souza Ribeiro, apresentou voto no sentido de dar provimento ao recurso da embargante para reconhecer sua ilegitimidade de parte, por entender que o fato dela integrar grupo econômico, por si só, não enseja sua responsabilidade por dívida fiscal de terceiro, nos termos do art. 30, IX da Lei 8.212/91, pois não restou provado nos autos que ela participou juntamente com a executada na situação constitutiva do fato gerador da exação em cobro.

Pedi vista dos autos para melhor me inteirar da matéria em discussão.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): o art. 124, II, § único do Código Tributário Nacional prescrevem o seguinte:

"Art. 124. São solidariamente obrigadas:

(...)

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem."

Em se tratando de contribuição previdenciária destinada à Seguridade Social, há lei especifica atribuindo às pessoas jurídicas integrantes de grupo econômico a responsabilidade solidária pelo seu pagamento, conforme prescreve o art. 30, IX da Lei 8.212/91, in verbis:

"Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;

Entretanto, no caso, nas fichas cadastrais da embargante e da executada perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo não consta que elas possuem identidade de sócios ou de direção e que funcionaram ou funcionam em mesma localidade, sem contar que os objetos sociais de ambas não trazem qualquer relação de similaridade.

Entendo que sem a demonstração nos autos da existência desses elementos não há como atribuir à embargante a responsabilidade solidária insculpida no art. 30, I da Lei 8.212/91.

Além disso, a cifra cobrada na execução fiscal nº 2001.61.82.010117-0 relacionada com o título nº 35.213.394-5 decorre de infração ao disposto no art. 33, § 2º da Lei 8.212/91, pelo fato da executada ter descumprido obrigação acessória.

Entendo que Armazéns Gerais Triângulo Ltda não pode responder por tais valores, tendo em vista possuírem natureza de pena pecuniária, e, segundo o art. 5º XLV da CF/88, a pena não passará da pessoa do condenado, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Portanto, os valores constantes na Certidão de Dívida Ativa nº 35.213.394 é responsabilidade exclusiva de Empase Empresa Argos de Segurança Ltda.

Diante do exposto, acompanho o relator pela conclusão, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta por ARMAZENS GERAIS TRIANGULO LTDA contra sentença que julgou improcedente os embargos opostos às execuções fiscais ns. 0553963-90.1998.4.03.6182 e 0010117-75.2001.4.03.6182, propostas em face Empase Empresa Argos de Segurança Ltda, tendo em vista a existência de indícios de abuso da personalidade ensejadores do redirecionamento do executivo fiscal às empresas pertencentes ao mesmo grupo.

Sustenta a parte apelante, em suma, que, tratando-se de execuções fiscais que objetivam a cobrança de contribuições previdenciárias do período de 08/95 a 07/97, foi constituída no ano de 2.000. Tendo como ramo de atividade armazenagem de material de terceiros, a existência de sócios ligados a outras empresas ou atividades não é suficiente para caracterizar a unidade gerencial, pois há independência administrativa. Por fim, aduz que, não tendo a ora recorrente jamais recebido ou feito transferência de patrimônio a terceiro, a suposta unidade gerencial, por si só, não gera a responsabilidade solidária.

A apelada apresenta contrarrazões alegando, em síntese, a responsabilidade da recorrente, em razão de ter sido identificado grupo econômico, do qual aquela faz parte, havendo unidade de gerência, mesma estrutura produtiva, atividade similar ou complementar, confusão patrimonial e objetivo comum.

É o relatório.

Pois bem. Ocorre a solidariedade quando duas ou mais pessoas são obrigadas simultaneamente pela mesma obrigação. Não comportando a solidariedade tributária benefício de ordem, prevê o art. 124, do CTN, que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação tributária (inc. I) e as pessoas expressamente designadas por lei (inc. II).

Em relação à previsão do art. 124, inc. I, do CTN, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a responsabilidade de sociedades do mesmo grupo econômico, tão-somente, pelo interesse comum, exigindo atuação conjunta na situação que consubstancia o fato gerador que serve de base para a obrigação tributária:

Por sua vez, em relação ao art. 124, inc. II, do CTN, há que se destacar a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 562.276, no qual concluiu pela inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/1993, na parte em que estabeleceu que os sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, por débitos junto à Seguridade Social.

A Corte Suprema entendeu que a previsão, no sentido de que são solidariamente obrigadas "as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem observar as regras dos arts. 128, 134 e 135 CTN, os quais cuidam da responsabilidade tributária. Ou seja, para o legislador infraconstitucional estabelecer a responsabilidade tributária, com base no inc. II, do art. 124, do CTN, há que observar as regras matrizes do diploma tributário.

Nem poderia ser diferente o entendimento a disciplina do tema, sendo a observância das normas gerais em matéria tributária imperativo do Princípio da Segurança Jurídica.

Do teor desse julgado da Suprema Corte bem se pode extrair que o "terceiro" chamado como "responsável tributário solidário" com fundamento no artigo 124 do Código Tributário Nacional, pode ser assim caracterizado por participar do próprio fato gerador do tributo ou, mesmo que não haja esta direta participação no fato gerador tributário, quando reste demonstrado o "...descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte", ou seja, desde que reste demonstrado que este terceiro (pessoa jurídica ou física) praticou atos contrários ao ordenamento jurídico porque direcionados a viabilizar ou assegurar o inadimplemento pelo contribuinte, sendo este o pressuposto de responsabilização do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.

E isso geralmente ocorre em hipóteses como aquelas em que uma empresa controla todas atividades das demais, atuando estas sem uma real independência administrativa e jurídica, mas sim apenas servindo a distinção de personalidade jurídica como um mero anteparo formal à responsabilização tributária de uma ou outras, ou também, nos casos de transferência patrimonial para terceiros com a subsistência de débitos tributários insolvíveis do contribuinte, casos em que deve-se reconhecer também a desconsideração da personalidade jurídica com fundamento no artigo 50 do Código Civil, que incide nas hipóteses de abuso da personalidade jurídica por confusão patrimonial e/ou desvio de finalidade.

Pois bem. Nesse particular, diante dessa orientação do Supremo Tribunal Federal, o art. 30, inc. IX, da Lei n. 8.212/91, o qual prevê a responsabilidade tributária solidária dos entes do grupo econômico por dívida relativa à contribuição previdenciária, só pode ser aplicado nos casos em que, observado o art. 135, do CTN, se constate a confusão patrimonial e a conduta fraudulenta entre as empresas, com o fim de causar prejuízo aos credores.

Portanto, em suma, o fato de as empresas integrarem, eventualmente, o mesmo grupo econômico da empresa devedora não as torna responsáveis pelos débitos fiscais da executada primitiva. De outro lado, o fato de as empresas serem pessoas jurídicas distintas não impede que, nas situações em que a separação societária é apenas formal, existindo um grupo econômico de fato, haja o reconhecimento da responsabilidade solidária entre as pessoas jurídicas que constituam grupo econômico, caso se constate que, conjuntamente, realizaram o fato gerador do tributo (art. 124, inc. I, do CTN) ou se verifique a ocorrência de confusão patrimonial ou conduta fraudulenta entre elas, com o fim de causar prejuízo aos credores (CTN, art. 124, inc. II e art. 135, III, c.c. art. 30, inc. IX, da Lei 8.212/91 e art. 50 do Código Civil).

Nesse sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional:

Passo a analisar o caso em tela.

Verifico que a decisão, a qual determinou a inclusão da embargante no polo passivo do feito, tendo em vista os indícios de que a executada teve seu patrimônio dilapidado para fraudar credores, menciona o relatório realizado sobre o Grupo Econômico ATB, no sentido de que existe grupo econômico de fato entre diversas pessoas jurídicas, dentre elas a embargante, cujo controle acionário e gerencial estaria concentrado nas mãos de Antonio Thamer Butros, suas filhas Cintia Benetti Thamer Butros e Sheila Benetti Thamer Butros e terceiros vinculados (Adnan Saed Aldin, Claudio Marcolino dos Santos, Nabih Kulaif Ubaid, Paulo Vaz Cardoso, Regiane Lopes Perez, Adnir de Oliveira Neto, Elizabeth Farsetti, Ivone Lopes de Santana, James Silva de Azevedo, Orlando Muruca, Antonio Fernandes dos Santos, Kiyosi Umino, Joseph Walton Junior, Nasrallah Saadudeen, Sophie Rousseau e Rafael Niekum). Conforme consta, ainda, as empresas atuariam no ramo de segurança e transporte, estariam sediadas no mesmo endereço ou próximas, haveria compartilhamento de armas entre as empresas, ter havido alienações patrimoniais entre elas e prestações de garantias recíprocas entre as pessoas jurídicas e físicas indicadas (fls. 89/96).

A sentença ora recorrida meramente referiu que as conclusões do relatório de fiscalização apontariam para o grupo econômico imputador de responsabilidade solidária, sem especificar a situação da empresa ora embargante.

Por sua vez, conforme a impugnação da Fazenda a estes embargos à execução, quando especificamente se propôs a tratar sobre a situação da empresa aqui embargante/apelante, a fls. 176/177, de substancial apenas apontou que a embargante se encontrou sob o comando de sócios que se encontravam no quadro societário das demais empresas executadas, fato que em verdade não foi - e nem poderia ser - negado pela embargante, mas, de resto, apenas se reportou ao relatório do INSS que teria concluído pela existência do grupo econômico e fez relatos genéricos - porque não específicos da situação fática da empresa aqui embargante - acerca dos fatos que no seu entender resultariam a conclusão de que as muitas empresas foram criadas ilicitamente com o fim específico de escapar à tributação.

Acontece que, como exposto na fundamentação supra, mesmo existindo grupo econômico, havendo elementos que denotam que as empresas se ligam entre si, é necessário verificar os fatos que envolvem especificamente as empresas - a(s) executada(s) e a(s) apontada(s) como responsável(eis) solidária(s) - para que se possa concluir pela existência de responsabilização tributária solidária.

Primeiramente, importa observar que a embargante não poderia ter tido participação na maior parte da situação fática tributária ora cogitada, eis que está em cobro na Exec. Fiscal nº 98.0553963-6 contribuições previdenciárias relativas ao período de agosto/1995 a julho/1997 (petição inicial e CDA respectiva a fls. 67/68 e 69/77), enquanto a empresa embargante foi constituída somente em fevereiro do ano de 2000 (fls. 19/22). Apenas o crédito da outra execução, de valor bem inferior (Proc. EF nº 2001.61.82.010117-0, fls. 78/79 e 80/82) refere-se a um débito de 09/2000 (multa por falta de exibição de documentos fiscais à fiscalização), portanto, após a criação da empresa ora embargante/apelante, mas mesmo assim não havendo indicação de sua participação nesse fato.

A empresa ARMAZÉNS GERAIS TRIÂNGULO LTDA. aqui embargante sempre teve sede (Av. João Paulo I, 2322, Jardim Cumbica, Guarulhos/SP - contratos sociais a fls. 19/59) em local bem distinto da empresa executada EMPASE EMPRESA ARGOS DE SEGURANÇA LTDA. (Av. Pacaembu, 1785, Santa Cecília, São Paulo/SP - fls. 67 e 78).

Por outro lado, seu objeto social sempre foi o de "exploração do ramo de transporte rodoviário de cargas, a operação multimodal de cargas, logística e o ramo de Armazéns Gerais, de acordo com o Decreto Federal nº 1.102 de 21 de Novembro de 1903" (fls. 20, 31, 47 e 54), bem distinto, portanto, da empresa executada que, em princípio, pelo que se extrai dos documentos e de sua própria denominação, atua no ramo de segurança.

De outra parte, o que se mostra de maior relevância para o deslinde da questão aqui analisada é que a documentação dos autos não demonstra ter ocorrido confusão patrimonial entre a embargante e a executada ou as outras empresas a ela vinculadas, pelo empreendimento de negócios jurídicos entre si envolvendo repasse de ativos financeiros ou patrimônio, ou a prestação de garantias recíprocas ou utilização de armas em comum, tal qual indica em relação a outras sociedades que foram incluídas no polo passivo da execução fiscal.

Assim, na situação em tela, não se inferindo a existência de atuação conjunta da embargante na situação que constituiu o fato gerador da exação, nem existindo elementos nos autos que demonstrem desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, não se justifica o redirecionamento da execução fiscal para a embargante, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva.

Consequentemente, observado o disposto no art. 85, §3º, inciso I, do NCPC, condeno a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

Isto posto, voto por dar provimento ao recurso de apelação.