Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Trata-se de agravo de instrumento interposto por Palmiro Ramos Filippini Júnior e outra contra decisão que, em autos de execução fiscal, indeferiu a exceção de pré-executividade oposta.

Sustentam os agravantes, em síntese, a ocorrência da prescrição do crédito tributário, uma vez que entre o lançamento, em 04.04.2006, e o despacho que determinou a citação dos sócios, datado de 18.12.2014, transcorreu mais de cinco anos, devendo ser extinta a execução fiscal com relação aos agravantes. Sustenta, ainda, sua ilegitimidade passiva, porquanto à época do alegado encerramento irregular da executada, já haviam repassado a empresa ao Sr. José Ricardo Escrivão de Lucca, pois transferiram a integralidade das cotas sociais da empresa a este em 28.04.2010.

Alegam que não restaram atendidos os requisitos legais do art. 135, III, do CTN a autorizar a inclusão dos sócios no polo passivo, pois não há nos autos indícios de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Destacam que o inadimplemento da obrigação tributária e o insucesso comercial não são suficientes para que o sócio responda pelas dívidas da sociedade. Defendem a necessidade da lavratura do auto de infração do suposto encerramento irregular, bem como que mera certidão do oficial de justiça não se presta a comprovar os requisitos exigidos no art. 135, III, do CTN.

Aduzem a inexigibilidade do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1025/69, por não ter sido recepcionado pela Constituição, por não estar inscrito em dívida ativa, ainda pela impossibilidade de ser exigido antes do ajuizamento da execução fiscal a título de verba honorária, eis que se devida fosse deveria ser arbitrada pelo Judiciário.

Sustentam ainda a nulidade da CDA, uma vez que o valor dos juros e dos encargos do DL 1025/69 não estão discriminados ou individualizados na exordial ou na CDA, conforme determina o art. 202 do CTN c.c art. 2º da Lei 6.830/80.

Requerem a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o provimento do agravo de instrumento, reformando-se a decisão agravada, a fim de que excluir os agravantes do polo passivo da execução fiscal, com a condenação da agravada nas verbas de sucumbência, em face da prescrição do crédito tributário ou ante a ilegitimidade de parte em face da ausência de prova de infração à lei e ausência de materialidade, sem prejuízo do reconhecimento da nulidade da CDA ou afastamento da cobrança do encargo do DL 2025/69.

Em suas contrarrazões (fls. 161/168), a União pugna pelo desprovimento do recurso, ao argumento de que: restou configurada a dissolução irregular, nos termos da Súmula 435 do STJ; não há que se falar em ilegitimidade passiva, haja vista que somente o reconhecimento da dissolução irregular da sociedade, em desacordo com as regras legais, é suficiente para impactar o patrimônio dos sócios com poderes de administração; não se operou a prescrição, pois a constituição dos créditos tributários ocorreu mediante entrega das declarações pela executada em 08.04.2006 e a execução fiscal foi ajuizada em 13.10.2010; a CDA contém todos os elementos exigidos na certidão apresentada e o discriminativo ou demonstrativo do débito não constitui exigência legal, nos termos da Súmula 559 do STJ; a cobrança do encargo previsto no Decreto 1025/69 objetiva a substituição dos honorários advocatícios e a abonação das despesas com arrecadação da dívida pública federal, não havendo ilegalidade em sua cobrança.

É o relatório.

"EMENTA"

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Não merece acolhimento a insurgência dos agravantes.

A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia, e submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, fixou o entendimento segundo o qual, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e seja desnecessária a dilação probatória, in verbis:

No mesmo sentido, a incidência da Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Como via especial e restrita que é, a exceção de pré-executividade só pode ser admitida quando as questões trazidas ou são de ordem pública ou dizem respeito ao título propriamente dito; vale dizer, quando dizem respeito a matérias que são cognoscíveis inclusive de ofício pelo juiz e bem como outras relativas a pressupostos específicos da execução. E, mais, que não demandem dilação probatória.

Com relação à alegação de prescrição do crédito tributário, matéria de ordem pública e cognoscível em exceção de pré-executividade, não assiste razão aos agravantes.

Com efeito, o artigo 174, do Código Tributário Nacional disciplina o instituto da prescrição, prevendo a sua consumação no prazo de cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, nos casos de lançamento de ofício, o termo inicial do prazo prescricional é a data da constituição definitiva do crédito, que ocorre quando não couber recurso administrativo ou houver esgotado o prazo para sua interposição. De outra parte, não havendo impugnação pela via administrativa, o curso do prazo prescricional inicia-se com a notificação do auto de infração.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes:

Outrossim, consoante entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.120.295/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, a propositura da ação é o termo ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas constantes do art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que deve ser interpretado conjuntamente com o art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973.

Portanto, em execução fiscal para a cobrança de créditos tributários, o marco interruptivo da prescrição é a data da citação pessoal do devedor (quando aplicável a redação original do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou a data do despacho que ordena a citação (após a alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar nº 118/2005); os quais retroagem à data do ajuizamento da ação.

No caso destes autos, compõem a execução fiscal as certidões de dívida ativa inscritas sob os números 80.2.10.013608-48 e 80.6.10.026159-03, cujo crédito tributário foi constituído através de declaração entregue pelo contribuinte em 07.04.2006, conforme consta dos extratos de consulta às Informações Gerais da Inscrição de fls. 149/152vº e da exordial fiscal de fls. 26/36.

Considerando-se que entre a constituição definitiva do crédito tributário, em 07.04.2006, e o ajuizamento da execução fiscal, em 13.10.2010, não transcorreu mais de cinco anos, não se operou a prescrição do crédito em cobro na ação executiva fiscal.

No tocante à alegação de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, por não discriminar ou individualizar o valor dos juros e dos encargos do Decreto-Lei nº 1.025/69, descabida a insurgência.

Com efeito, nos termos da Súmula 559 do C. Superior Tribunal de Justiça, "em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei nº 6.830/80."

In casu, as Certidões de Dívida Ativa foram regularmente inscritas, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional, não havendo qualquer nulidade aferível de plano apta a obstar a execução fiscal.

De outra parte, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser legítima a cobrança do encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, incidente nas execuções fiscais, o qual se refere às despesas de administração, fiscalização e cobrança do crédito tributário da União, incluindo os honorários sucumbenciais. Nesse sentido, os julgados ora transcritos:

No tocante à ilegitimidade passiva dos agravantes, consignou a r. decisão agravada, in verbis:

O artigo 135 do Código Tributário Nacional estabelece, no seu inciso III, a responsabilidade tributária dos "diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado", que têm, por lei, contrato ou estatuto social, poderes para pessoalmente praticar atos sociais, inclusive o de cumprir ou mandar cumprir as obrigações tributárias da pessoa jurídica.

É firme a orientação da jurisprudência no sentido de que a infração, apta a autorizar a aplicação do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, não se caracteriza com a mera inadimplência fiscal, razão pela qual não basta provar que a empresa deixou de recolher tributos durante a gestão de determinado sócio, sendo necessária, também, a demonstração da prática, por tal sócio, de atos de administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou da sua responsabilidade pela dissolução irregular da empresa (v.g. repetitivo Resp 1.101.728/SP).

De outra parte, pacificou-se no E. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" (Súmula nº 435/STJ), e de que a certidão do Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não foi encontrada no endereço fornecido como domicílio fiscal constitui indício suficiente de dissolução irregular, permitindo, portanto, a responsabilização do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, e o redirecionamento da execução contra ele.

Confira-se, a esse respeito, sintetizando a orientação daquela Corte Superior:

No caso em tela, restou caracterizada a presunção de dissolução irregular da empresa executada, porquanto, do teor da certidão do Oficial de Justiça que diligenciou sem êxito o mandado de penhora sobre faturamento (fls. 71/72), se verifica que a referida empresa não mais funciona no endereço declarado como o de seu domicílio fiscal, que é o mesmo que consta na ficha cadastral da JUCESP (fls. 92/92vº).

Por outro lado, verifica-se que PALMIRO RAMOS FILIPPINI JUNIOR e RITA DE CASSIA GOMES DE AZEVEDO foram admitidos na sociedade executada na condição de sócios e administradores, assinando pela empresa, desde a sua constituição (em 02.02.2004), não havendo registro de saída da sociedade até a data da dissolução irregular (ficha cadastral da JUCESP - fls. 92/92vº).

Os agravantes, por conseguinte, detinham poderes de gestão à época da constatação da dissolução irregular da empresa, sendo possível a sua inclusão no polo passivo da ação.

No que toca às alegações de que os agravantes "já haviam repassado a empresa ao Sr. José Ricardo Escrivão de Lucca, pois transferiram a integralidade das cotas sociais da empresa a este em 28.04.2010; bem como que não restaram atendidos os requisitos legais do art. 135, III, do CTN, pois não há nos autos indícios de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos", não podem ser analisadas na via estreita da exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória.

Com efeito, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que a demonstração de inexistência de responsabilidade tributária do sócio da empresa executada, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução, in verbis:

Assim, não há nos autos elementos de convicção hábeis a infirmar os fundamentos da r. decisão agravada, pelo que merece ser mantida.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.