Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 151.883.521-7, com DIB em 03/02/2010, para que sejam reconhecidos os períodos de trabalho realizado em condições especiais de 13/09/1974 a 18/05/1979, na empresa Hervy S/A Cerâmica Industrial de Osasco S/A, para ser acrescido ao PBC para novo cálculo da RMI com o aumento do tempo convertido.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial nos períodos de 13/09/1974 a 18/05/1979 e proceder a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com o acréscimo do período ao cálculo da RMI, devendo as parcelas em atraso, respeitada a prescrição quinquenal, ser acrescidas de juros de mora e correção monetária e determinou a sucumbência recíproca dos honorários advocatícios, sem pagamento de custas.

A parte autora interpôs recurso de apelação requerendo a condenação da autarquia em honorários advocatícios a ser fixado entre 10% e 20% sobre o valor da condenação e reitera o deferimento da justiça gratuita.

A autarquia previdenciária também interpôs recurso de apelação alegando a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial no período reconhecido na sentença, vez que a atividade desempenhada pelo autor não estava enquadrada por categoria profissional e não pose ser enquadrada pelo agente ruído por laudo elaborado em data posterior ao período a que confere a insalubridade, bem como o uso de EPI eficaz, desfaz a insalubridade apontada. Subsidiariamente, requer o termo inicial do benefício na data da citação e o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas vencidas, a fixação dos honorários advocatícios em 5% do valor da condenação e juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 151.883.521-7, com DIB em 03/02/2010, para que sejam reconhecidos os períodos de trabalho realizado em condições especiais de 13/09/1974 a 18/05/1979, na empresa Hervy S/A Cerâmica Industrial de Osasco S/A, para ser acrescido ao PBC para novo cálculo da RMI com o aumento do tempo convertido.

Para o reconhecimento da atividade especial faz-se necessário o comprimento dos requisitos exigidos para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, a qual determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar a atividade especial no período de 13/09/1974 a 18/05/1979 o autor apresentou laudo técnico de avaliação ambiental demonstrando a exposição do autor ao ambiente com concentração de Lilica livre cristalizada de 1,223 mg/m³, superior ao limite de tolerância que é de 0,434 mg/m³, prevista na NR-15, anexo n. 12, bem como ao agente químico poeira. Constatou ainda à exposição ao agente ruído de 90 dB(A) e iluminação de 300 Lux e a atividade exercida pelo autor foi classificada com grau de risco 3 segundo a NR-4.

Dessa forma, considerando as informações constantes do laudo técnico pericial o trabalho exercido pelo autor no período de 13/09/1974 a 18/05/1979, esta enquadrado como atividade especial nos códigos 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto nº 83.831/64 e código 2.5.1 do Decreto nº 83.080/79 em relação à exposição ao agente químico e nos códigos 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 em relação ao à exposição do autor ao agente físico ruído de 90 dB(A).

Dessa forma, é de se considerar a atividade especial no período de 13/09/1974 a 18/05/1979, devendo ser averbados e convertidos em tempo comum a ser acrescido ao período base de cálculo para novo cálculo da RMI, com o acréscimo de 1,40 ao tempo de trabalho, com termo inicial da revisão na data da citação autárquica (29/07/2014), conforme decidido na sentença, considerando que não houve recurso nesse sentido e, portanto, não há que falar em prescrição quinquenal das parcelas vencidas.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para afastar a determinação de sucumbência recíproca e determinar a condenação do INSS no pagamento de honorários advocatícios e dar parcial provimento à apelação do INSS, para esclarecer a fixação dos juros de mora, mantendo, no mais, o determinado na r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.