Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação do autor e lhe negar provimento; conhecer da apelação da autarquia e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para considerar como atividade especial o lapso de 4/3/1992 a 30/11/1995, e fixou os honorários advocatícios a serem pagos pelo autor, em vista da sucumbência mínima do INSS.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a total procedência do pleito. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Também não resignada, a autarquia apresentou recurso, no qual requer a revogação da justiça gratuita concedida à parte autora, uma vez que restou comprovado nos autos que a parte autora dispõe de recursos para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios. Ademais, suscita que a condenação aos honorários advocatícios seja fixada em percentual sobre o valor dado à causa, e não sobre o valor da condenação.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos apelos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Insta frisar não ser o caso de ter por interposta a remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos.

No presente caso, a toda evidência não se excede esse montante.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento e da conversão de período especial em comum

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (artigo 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: 9/4/1986 a 3/3/1992 ("carteiro"), de 4/3/1992 a 30/11/1995 ("operador de telégrafo") e de 1º/12/1995 a 30/11/1997 ("operador de telecomunicações").

No caso, em relação ao intervalo de 4/3/1992 a 28/4/1995, a parte autora logrou demonstrar, via CTPS, o ofício de operador de telégrafo, fato que possibilita o enquadramento da atividade por categoria profissional, até a data de 28/4/1995, nos códigos 2.4.5 do anexo do Decreto n. 53.831/64.

Contudo, no tocante aos períodos de 29/4/1995 a 30/11/1995 e de 1º/12/1995 a 30/11/1997, exercidos nas funções de "operador de telégrafo" e "de telecomunicações", respectivamente, não é viável o reconhecimento da especialidade. Conforme explicitado anteriormente, o enquadramento por categoria profissional somente era possível até 28/4/1995.

Dessa forma, a parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

Ocorre, todavia, que o laudo técnico de fls. 59/64 não faz menção à exposição de agentes nocivos, evidenciando apenas a contratação do postulante para o exercício das funções de "carteiro", "operador de telégrafo" e "de telecomunicações".

Da mesma forma, incabível o enquadramento da atividade descrita como "carteiro", desenvolvida nos período de 9/4/1986 a 3/3/1992, pois não se insere no rol dos Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79 e se encontra desacompanhada de prova da exposição a algum agente de risco. Ademais, o laudo técnico supracitado, conforme acima mencionado, informa a inexistência de exposição a qualquer agente nocivo.

Nesse sentido, o seguinte julgado (g.n.):

Assim, como a função de "carteiro" não está relacionada como nociva, deve o período de 9/4/1986 a 3/3/1992 ser computado como tempo de serviço comum.

Dessa forma, apenas o intervalo de 4/3/1992 a 28/4/1995 deve ser enquadrado como atividade especial.

Nessas circunstâncias, a parte autora não tem direito a aposentadoria por tempo de contribuição, pois, não obstante o reconhecimento de parte dos períodos requeridos, não se faz presente o requisito temporal na data da EC n. 20/98, consoante o artigo 52 da Lei n. 8.213/91, e também na data do requerimento administrativo (DER 4/8/2011) e nem no ajuizamento da ação, nos termos do artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n. 20/98.

Da Justiça Gratuita

Sobre a questão da gratuidade da justiça, destaco os seguintes dispositivos do NCPC (g.n.):

Segundo o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, é devida a justiça gratuita a quem "comprovar" a insuficiência de recursos.

Logo, a norma constitucional prevalece sobre a legislação ordinária, podendo o juiz indeferir a gratuidade a quem não comprovar hipossuficiência real.

No mais, a parte contrária tem o direito de apresentar prova que contrarie a declaração de hipossuficiência.

A assistência judiciária prestada pela DPU é dirigida a quem percebe renda inferior a R$ 2.000,00, valor próximo à renda que obtém isenção da incidência de Imposto de Renda (Resolução CSDPU Nº 134, editada em 7/12/2016, publicada no DOU de 2/5/2017).

Tal critério, bastante objetivo, deve ser seguido como regra geral, de modo que quem recebe renda superior a tal valor tem contra si presunção juris tantum de ausência de hipossuficiência, sendo recomendável que o julgador dê oportunidade à parte para comprovar eventual miserabilidade por circunstâncias excepcionais.

Alegações como a presença de dívidas, ou abatimento de valores da remuneração ou benefício por empréstimos consignados, não constituem desculpas legítimas para a obtenção da gratuidade, exceto se motivadas por circunstâncias extraordinárias ou imprevistas devidamente comprovadas.

Registre-se, ainda, que as custas processuais cobradas na Justiça Federal são irrisórias quando comparadas às cobradas pela Justiça Estadual de São Paulo.

No presente caso, o INSS, oportunamente, apresentou apelação impugnando o benefício de justiça gratuita e juntou documentos (fs. 117/127) evidenciando o recebimento pelo autor, de aposentadoria por tempo de contribuição com renda mensal de R$ 2.113,30 (competência de maio/2017); e a manutenção de vínculo empregatício com a "Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos", entre janeiro de 1987 e abril de 2017, cujo salário, em abril de 2017, foi superior a R$ 6.500,00.

Ademais, foi dada oportunidade à parte autora para apresentar documentos que comprovassem o preenchimento dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, em observância ao disposto no artigo 99, § 2º, do CPC, mas esta não se desincumbiu do ônus que lhe competia.

Com efeito, constata-se ter havido mudança no patrimônio do autor - requisito essencial à revogação do benefício da Justiça Gratuita -, haja vista a concessão da benesse ter ocorrido em 2012.

Diante desses elementos, não se vislumbra a insuficiência de recursos inicialmente alegada.

No sentido de não ser devida a concessão da benesse aos que não são pobres:

Viável, portanto, a revogação da Justiça Gratuita concedida. Em consequência, afasto da condenação em honorários advocatícios, a condição suspensiva de exigibilidade prevista no art. 98, §3º do NCPC, restando possível a imediata execução da sucumbência da parte autora.

Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC.

Cabe à parte autora o recolhimento de todas as despesas processuais e custas de cujo adiantamento foi dispensada, quando do retorno dos autos à 1ª instância.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação da parte autora e lhe nego provimento; conheço da apelação da autarquia e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial ao interstício de 4/3/1992 a 28/4/1995; (ii) revogar os benefícios da Justiça Gratuita; (iii) fixar os honorários advocatícios conforme acima delineado. Mantido, no mais, o r. decisum a quo.

É o voto.