Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Desembargadores Federais Paulo Fontes e Fausto De Sanctis, que negavam provimento ao recurso.

Trata-se de embargos infringentes opostos por ALCIDES SINGILLO contra o acórdão da minha lavra assim ementado:

Apesar de ter proferido o voto condutor nos autos do recurso em sentido estrito, relatoria do e. Desembargador Federal André Nekatschalow, pedi vista dos autos para melhor análise dos fatos e chego às mesmas conclusões outrora lançadas no voto vencedor.

Deveras, vislumbro, nos autos, indícios suficientes de materialidade e autoria para o recebimento da denúncia.

Com efeito, o Ministério Público Federal imputa aos denunciados CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA e ALCIDES SINGILLO o crime consistente na ocultação do cadáver do militante Hirohaki Torigoe, morto em 05 de janeiro de 1972.

Hirohaki Torigoe, estudante de medicina, era militante político dissidente do regime militar, atuando segundo os autos na facção denominada MOLIPO, dissidência da ALN. Os militantes pertencentes ao MOLIPO foram intensamente procurados por agentes do DOI-CODI durante os anos de 1971 e 1972, tendo sido toda a direção do movimento morta naquele período.

Segundo a versão oficial, Hirohaki Torigoe foi morto ao resistir à prisão no dia 05 de janeiro de 1972. Como portava documentos em nome de Massahiro Nakamura, a requisição de autópsia, o próprio laudo pericial, o sepultamento e o registro de óbito foram todos feitos sob esse último nome. A denúncia dá conta de que o denunciado BRILHANTE USTRA, ouvido pelo Ministério Público Militar em 15 de outubro de 2009, afirmou que os agentes não tinham conhecimento da verdadeira identidade do militante, o que era comum acontecer, e por isso ele foi enterrado com o nome falso que utilizava.

O Ministério Público Federal contesta a versão e traz elementos suficientes a embasar sua tese.

Ao que tudo indica, os agentes do DOI-CODI, quando se confrontaram com Torigoe, no dia de sua morte, sabiam de quem se tratava, pois era um dos militantes mais procurados, com mandado de prisão contra si expedido pela Justiça Militar e divulgação de sua foto e nome verdadeiro veiculados em cartazes constantes dos autos. Segundo duas testemunhas, que estavam presos naquele dia nas dependências do DOI-CODI em São Paulo, ouviram quando a prisão de Hirohaki Torigoe foi anunciada pelos agentes, aduzindo ainda que, ao contrário da versão oficial, ele chegou vivo à repartição e foi torturado antes de sua morte.

No mesmo sentido, os documentos trazidos com a denúncia atestam que a morte de Hirohaki Torigoe somente foi noticiada pela imprensa escrita em 20 de janeiro de 1972, 15 dias após o óbito. Contudo, relevante documento avistável no volume 2 do Procedimento Investigatório Criminal-PIC anexo (volume que se encontra sob a capa de "apenso"), às fls. 270 e seguintes, consistente em "reunião da CI de 12 de janeiro de 1972" - onde CI significa "comunidade de informações" - contém a informação de que Torigoe fora morto, do que se infere o conhecimento de sua identidade.

Portanto, é razoável nessa fase processual inferir-se que os agentes do DOI-CODI sabiam da identidade de Torigoe já no momento de sua captura e morte e, mesmo assim, fizeram-no sepultar sob nome falso, dificultando a identificação do túmulo pela família que até hoje não localizou os seus restos mortais - apesar das inúmeras tentativas de que dá conta a denúncia, capitaneadas pelo Ministério Público Federal.

A certidão de óbito foi, pois, lavrada em nome de Massahiro Nakamura, avistável às fls. 256 do mesmo apenso mencionado acima. Importante também o documento de fls. 255, em que o Delegado titular da DEOPS, encaminhando a certidão em questão, informa ao Juízo da Auditoria da 2ª Região Militar que Hirohaki Torigoe "foi sepultado com o nome de Massahiro Nakamura."

A família de Torigoe, segundo depoimento de seu irmão constante dos autos, chegou a se dirigir ao DOI-CODI mesmo antes da divulgação da morte pela imprensa, em busca de notícias suas, tendo recebido a resposta de que ele não havia dado entrada naquela repartição. Posteriormente, obteve a retificação judicial do registro de óbito, que foi então lavrado corretamente, com o nome de Hirohaki Torigoe, conforme se observa da certidão constante às fls. 147 do volume 1 do PIC apenso - tendo sido feito o registro em 27/12/1972 por determinação judicial. Quanto à localização do corpo, a família tentou ainda durante o regime militar a sua localização no cemitério de Perus, não obtendo êxito, tendo sido feitas novas tentativas de identificação já sob a nova ordem constitucional, por iniciativa do MPF, como dito acima, também sem sucesso.

Assim, presentes os indícios de materialidade do crime de ocultação de cadáver, vislumbram-se da mesma forma indícios de autoria pelos denunciados.

Quanto ao embargante, Delegado ALCIDES SINGILLO, à época lotado na DEOPS, tomou declarações em 24/01/1972 do verdadeiro Massahiro Nakamura, estudante de economia, que compareceu à repartição por ter lido a notícia da morte de Torigoe e também que ele utilizava falsamente o seu nome. Parte do depoimento está transcrito na denúncia, havendo, pois, indícios de que ALCIDES SINGILLO ao menos teria se omitido do seu dever legal de retificar o registro de óbito e fazer à família de Torigoe as comunicações devidas.

Destarte, presentes indícios capazes de propiciar a abertura da ação penal.

Noutro vértice, como bem consignou o voto do e. Relator, a "(...) questão veiculada nestes embargos infringentes diz, fundamentalmente, com a incidência, sobre o caso concreto, e em tese, das disposições do art. 1º da Lei 6.683/79, conhecida como Lei da Anistia (...)".

Neste ponto, é sabido que, após as assombrosas práticas verificadas na Segunda Guerra Mundial, consolidou-se no cenário internacional uma maior preocupação com a proteção dos direitos humanos, sobrevindo a adoção de normas como a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 e de mecanismos de proteção dotados de maior eficácia. Atribuem-se a esse contexto, igualmente, as transformações observadas no Direito Constitucional de diversos países, com a explicitação dos direitos fundamentais e a propagação do controle de constitucionalidade das leis. O Direito Internacional, por sua vez, postulará maior amplitude e força frente à outrora intocável soberania dos Estados; são criados sistemas regionais de proteção dos direitos humanos, como a Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 1953, que criou a Corte Europeia dos Direitos do Homem, sediada em Estrasburgo, na França, com jurisdição sobre todos os países membros do tratado.

Seguindo a lógica dos sistemas regionais de proteção dos direitos humanos, em 1969 foi adotada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica. O Brasil ratificou a referida Convenção em 25/09/1992, tendo ela sido promulgada através do Decreto 678, de 06/11/1992. Posteriormente, após aprovação do Congresso Nacional, foi reconhecida como obrigatória a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, nos termos do Decreto 4463, de 08/11/2002:

Vê-se, pois, que o Brasil somente reconheceu a competência da Corte posteriormente à ratificação, e fê-lo com as ressalvas da reciprocidade e "para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998."

Em 24 de novembro de 2010, adveio sentença oriunda da Corte Interamericana no "caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil", com importantes consequências para o caso sub examine.

Nessa decisão, que trata do desaparecimento de militantes envolvidos na Guerrilha do Araguaia, no seu parágrafo de nº 256, consta que "este Tribunal dispõe que o Estado deve conduzir eficazmente a investigação penal dos fatos do presente caso, a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei disponha." Obriga, ainda, a:

b) determinar os autores materiais e intelectuais do desaparecimento forçado das vítimas e da execução extrajudicial. Ademais, por se tratar de violações graves de direitos humanos, e considerando a natureza dos fatos e o caráter continuado ou permanente do desaparecimento forçado, o Estado não poderá aplicar a Lei de Anistia em benefício dos autores, bem como nenhuma outra disposição análoga, prescrição, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente similar da responsabilidade para eximir-se dessa obrigação, nos termos dos parágrafos 171 a 179 desta Sentença,

Nos parágrafos a que remete, a Corte Interamericana aplicou sua jurisprudência, afirmada em relação a outros países latino-americanos que também enfrentaram regimes de exceção, no sentido da invalidade das leis de anistia, nos contextos analisados, perante o Direito Internacional.

Importante salientar que a ressalva temporal feita pelo Brasil no Decreto 4463/2202 ("fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998") foi levada em conta pela Corte (parágrafos 15 a 19 e 181). A Corte reconhece a validade da ressalva temporal, mas aduz que, em sua jurisprudência constante,

Passo a tecer algumas considerações que entendo relevantes para o deslinde do presente feito:

- Primeiramente, penso não haver dúvidas de que o Brasil está sujeito à jurisdição da Corte Interamericana, pelos atos de ratificação e reconhecimento da competência da Corte acima mencionados;

- Por outro lado, entendo que a decisão do STF na ADPF 153, que considerou ter sido a Lei de Anistia recepcionada pela Constituição de 1988, não representa óbice ao cumprimento da decisão da Corte Interamericana;

- Isso porque cabe precipuamente à Corte Interamericana o chamado "controle de convencionalidade" das leis e atos normativos que se mostrem incompatíveis com a Convenção Americana, controle este que também pode e deve ser exercido pela jurisdição nacional;

- A necessidade de compatibilidade normativa tanto com a Constituição Federal quanto com a Convenção Interamericana fica muito clara com a decisão do STF no HC 90172/SP, que culminou na Súmula Vinculante nº 25, que veda a prisão civil do depositário infiel. Tal modalidade de prisão foi considerada incompatível com o Pacto de São José da Costa Rica, embora seja permitida pela Constituição brasileira. Assim sendo, a Lei de Anistia pode igualmente mostrar-se compatível com a Constituição e incompatível com a Convenção;

- Ademais, a adesão à Convenção levou ao reconhecimento de uma regra de competência - a da Corte Interamericana de Direitos Humanos - para apreciar soberanamente casos em que se alegue o descumprimento da Convenção;

- Ainda nessa linha de raciocínio, é mister salientar que o Supremo Tribunal Federal reconhece aos tratados sobre direitos humanos, mesmo àqueles previstos no art. 5º, §2º, da Constituição, hierarquia supralegal;

- Por fim, os autores mais abalizados do Direito Internacional afirmam que a obrigatoriedade de observância pelo Brasil ocorre tanto diante da coisa julgada quanto da "coisa interpretada", ou seja, o país deve aplicar o entendimento consagrado pela Corte a outros casos que envolvam a mesma matéria.

Fixada a obrigatoriedade de dar cumprimento à decisão da Corte, de forma genérica, faz-se necessário esclarecer alguns aspectos pertinentes ao presente feito. Apesar da diferença de nomenclatura - pois não temos no nosso direito interno as figuras legais do "desaparecimento forçado" e da "execução extrajudicial" - é certo que podemos associá-las aos delitos de ocultação de cadáver e homicídio. No caso dos autos, como o cadáver e os restos mortais de Hirohaki Torigoe não foram ainda encontrados, aplicam-se as considerações da Corte sobre a permanência e continuidade do ilícito consistente no desaparecimento forçado, acima explicitadas, sendo necessário dar cumprimento à decisão que determina a investigação, processamento e julgamento das infrações. Restam afastadas, assim, de acordo com o entendimento da Corte Interamericana, tanto a prescrição do delito quanto a eventual aplicação ao caso da Lei de Anistia.

Nessa toada, repiso os fundamentos outrora expostos no voto condutor para, divergindo do voto do E. Relator, negar provimento aos embargos infringentes.

É o voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI (RELATOR):

Trata-se de embargos infringentes, opostos por Alcides Singello contra o v. acórdão de fls. 742/751 e 753/758, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

Nas razões recursais (fls. 763/768), alega o embargante que deve prevalecer o voto vencido, de lavra do e. Des. Fed. André Nekatschalow, pois "a mera natureza permanente do crime de ocultação de cadáver não faz ressurgir a pretensão punitiva, pois há de subsistir a atividade criminosa ao longo do tempo, o que a denúncia não descreveu que teria havido um suposto ulterior crime, daí fazendo surgir a pretensão punitiva" (fl. 764). Citam-se excertos do voto vencido. Ao fim, requer o embargante o provimento do recurso, "de forma a prevalecer o voto vencido, mantida a rejeição da denúncia" (fl. 768).

Originalmente, havia interposto embargos infringentes, também, o então denunciado Carlos Alberto Brilhante Ustra, tendo o referido recurso restado prejudicado ante seu falecimento e a consequente decretação da extinção de sua punibilidade (por meio da decisão de fl. 857, de minha lavra).

O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento dos embargos infringentes.

É o relatório.

Sujeito a revisão, nos termos regimentais.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI (RELATOR):

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, e passo ao exame de mérito do recurso.

A controvérsia posta nos autos é atinente ao recebimento de denúncia em que se imputa a Alcides Singillo a prática do crime de ocultação de cadáver (art. 211 do Código Penal), na modalidade "ocultar".

A narrativa acusatória foi bem sintetizada no voto do e. Des. Fed. André Nekatschalow, que, no particular, adoto, acrescentando grifos:

Trata-se, pois, de ampla narrativa em que se imputa presentemente a Alcides Singillo (posto que Carlos Alberto Brilhante Ustra, já falecido, teve sua punibilidade declarada extinta), a prática, até, pelo menos, a data da denúncia, do crime de ocultação de cadáver. A descrição acusatória é clara e preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal sob o prisma da concretude do conteúdo e de plena possibilidade de compreensão; igualmente, há elementos iniciais que dão substrato probatório ao teor da exordial.

A questão veiculada nestes embargos infringentes diz, fundamentalmente, com a incidência, sobre o caso concreto, e em tese, das disposições do art. 1º da Lei 6.683/79, conhecida como Lei da Anistia, cujo texto transcrevo:

Isso porque se trata de crime permanente, que, em tese, poderia ter continuado a ocorrer (e é essa a imputação contida na denúncia) posteriormente ao marco temporal de 15 de agosto de 1979.

Antes de prosseguir na análise específica do caso concreto, estabeleço duas premissas que me parecem essenciais para deslinde da questão.

A primeira delas é que não se controverte sobre a recepção, com plena normatividade, das disposições da Lei 6.683/79 e da Emenda Constitucional 26/85 (emenda ao texto constitucional de 1967), no que tange à anistia de todos os abarcados pela extensão material e temporal de suas disposições. Isso porque o tema foi objeto de expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 153, relator o Ministro Eros Grau. No julgado, firmou-se, com efeito vinculante, a decisão de que os precitados enunciados veiculadores de anistia a agentes estatais e combatentes contrários ao regime instaurado em 1964 foram recepcionados pela Ordem Constitucional inaugurada em 05 de outubro de 1988.

A segunda premissa é referente à interpretação e aplicação do ordenamento. Sem ingressar na controvérsia doutrinária acerca da própria viabilidade de se manter a dicotomia entre "interpretação" e "aplicação" - que, de fato, não são etapas estanques do procedimento de concretização do ordenamento - , consigno que o ponto de partida inarredável de toda a atividade interpretativa deve ser o teor semântico dos enunciados normativos. Os textos normativos válidos de um ordenamento veiculam comandos a serem adequadamente interpretados e cumpridos pelos órgãos competentes, inclusive os jurisdicionais. Inobstante o fato de que pode haver grande complexidade nesse procedimento de compreensão e atribuição de sentido, certo é que o ponto inicial da atividade interpretativa é o texto vinculante das disposições normativas, sendo estas, na mesma medida, limites da atividade hermenêutica.

É assente na doutrina jurídica e em toda a hermenêutica contemporânea que não se confundem enunciado normativo (ou texto normativo) e norma jurídica (nesse sentido, v., por todos, Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, trad. Virgílio Afondo da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008; Riccardo Guastini, Das Fontes às Normas, trad. Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005). Norma é extração interpretativa de texto normativo, correspondendo ao significado - atribuído racionalmente pelo intérprete - de um texto normativo. Norma é, em simples síntese, o significado do enunciado normativo (funcionando este, nessa medida, como significante do qual parte o intérprete), o comando que permite o estabelecimento de uma regra de decisão concreta extraída da prescrição normativa geral que incida em um caso concreto.

Ocorre que o procedimento de atribuição de sentido aos textos normativos (ou seja, de extração de normas) envolve atividade interpretativa que pode ir da simples compreensão de um sentido comum de comandos básicos a complexos procedimentos metodológicos de compreensão e decisão. Em enunciados simbólicos simples como placas que impõem textualmente a proibição de se estacionar veículo em determinado local, o significado é tão claro que configura mero reordenamento de palavras do significante: "é proibido estacionar aqui significa que, neste local, não se pode estacionar". Porém, em outras situações (mais frequentes em prescrições gerais), a disposição normativa demanda análise profunda do contexto fático e jurídico em que se encerra. Isso porque, tratando-se de texto cujo significado não seja aferível por um rápido lançar de olhos à realidade e à compreensão comum, é imprescindível que se desnude aquilo que o envolve, ou seja, os elementos da realidade e de outras disposições normativas pertinentes, para que disso se extraia a norma mais condizente com o teor do enunciado. Em suma: não há interpretação de texto (inclusive normativo) sem análise de seu contexto (em sentido amplo: fático, histórico, jurídico-normativo, et cetera). A constatação exsurge mais ou menos evidente a depender do teor de uma prescrição normativa, de suas possibilidades de aplicação e relações com outros textos normativos, ou ainda, do âmbito do real sobre o qual incidirá ou que é tomado como relevante para a própria formulação do texto.

Apenas a título de exemplo, pense-se no art. 301 do Código de Processo Civil, que, dispondo sobre a tutela de urgência, diz que esta pode ser efetivada "mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens (...)". Apenas a ciência prévia acerca do que era "sequestro" no Código de Processo Civil revogado permite compreender o dispositivo; a medida cautelar em questão não é mais objeto de regulamentação no Novo Código de Processo Civil. A referência parte da premissa de que seria mais simples e didático para todos referir-se a instituto tradicional da esfera cautelar, como o sequestro, para compreensão de qual o comando ali veiculado, muito embora não haja mais uma medida típica de "sequestro", ou regime jurídico específico nessa linha. Futuramente, é possível que se tenha que explicar a jovens estudantes o significado dessa expressão, que se tornará possível objeto de confusão à medida que se perder da memória recente a tradição dos institutos do revogado Código de Processo Civil de 1973. Sem esse contexto, o próprio didatismo que se quis imprimir ao enunciado perde o sentido e a capacidade elucidativa. Igualmente, ao interpretarmos diversos termos técnicos da Constituição da República, nos remetemos imediatamente à tradição jurídica que lhes deu significado próprio, o que se nota, v.g., em expressões da ordem constitucional tributária como "base de cálculo" ou "fato gerador". Enunciados que utilizem essas expressões são objeto de clara compreensão apenas tendo-se em conta um sentido prévio e tradicional de expressões típicas da esfera jurídica tributária, sem o que não seria possível dar mínima precisão semântica a esses enunciados. Em outros contextos normativos, ver-se-á uma mesma impressão traduzir comando diverso, com a utilização pouco técnica de uma expressão que com rigor teria outra abrangência ou campo de aplicação.

O caso em tela traz, a meu ver, disposição complexa, no sentido que expus parágrafos acima. Tem-se, na Lei 6.683/79, texto normativo cujo sentido efetivo é indissociável de um contexto histórico extremamente grave e específico, que a ele se incorpora inclusive para fins de verificação de seu efetivo conteúdo.

Trata-se da chamada "Lei de Anistia", a qual foi anunciada como medida para o perdão e a exclusão, para efeitos penais, de todos os atos políticos ou "conexos" (entendida essa expressão em sentido amplo e pouco técnico, no sentido de "relacionados"), no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979 - ou seja, dos dias que antecederam a posse do Presidente João Goulart até o período imediatamente anterior à promulgação da própria Anistia, compreendendo mais de quinze anos do regime de exceção, além do período anterior já referido.

A intenção, conforme expresso pelos atores políticos e sociais envolvidos em sua promulgação, era conferir anistia "ampla, geral e irrestrita", formulação abrangente que foi tema de franca defesa por entidades e setores da sociedade. Embora houvesse, e ainda possa haver, controvérsia política sobre a correção de se estender os efeitos de anistia a todos os atos, inclusive os praticados por membros do aparato repressivo do Estado brasileiro de então, é patente que foi essa a opção legislativa ao se dar a ampla abrangência que se vê no texto do art. 1º da Lei 6.683/79.

Cuida-se de opção política, vertida em comando jurídico (de validade indiscutível, ante o decidido na ADPF 153), e que traduz um processo de passagem de ordens jurídicas e regimes, processo este em que se optou pelo caminho da concórdia, da negociação e da continuidade das instituições. Não me refiro, obviamente, a práticas incabíveis ou abomináveis em uma democracia respeitadora de direitos humanos, mas a um arcabouço institucional básico, e a uma solução que se afigurasse possível e aceitável para o maior número de setores da sociedade e do Estado.

Não olvido os questionamentos de ordem histórica acerca do nível de forças política, física e econômica de cada um dos setores envolvidos (em especial do regime que ajudou a patrocinar a lei em questão e seu aparato econômico e armado). Eles, porém, não têm o condão de invalidar ou tirar o valor do núcleo histórico da anistia como processo amplo e negociado. Pensar o inverso implicaria retirar parcela relevante da legitimidade da própria Constituição de 1988, convocada já nos estertores do regime militar, mas ainda sob negociação e etapa de transição das quais participaram ativamente os líderes políticos que comandavam a República. Implicaria, também, desconsiderar a manutenção desse grande pacto conciliatório - ou de despenalização e descriminalização dos crimes políticos e "conexos" do período - mesmo após a mudança do panorama político e do "jogo de forças" depois do implemento da democracia e de alterações diversas no cenário nacional. Implicaria, outrossim, negar o apoio efetivo que diversas entidades da maior relevância e sem qualquer ligação ou interesse conectado ao regime de então conferiram ao conceito de anistia ampla, geral e irrestrita como abarcadora de crimes cometidos por pessoas em todas as condições, dos membros da luta política e armada contra o regime de exceção aos agentes do aparato de repressão patrocinado ou diretamente organizado pela Estado brasileiro sob o mesmo regime.

Quanto a este último ponto, saliente-se a participação relevante de entidades como o Movimento Feminino pela Anistia, o Comitê Brasileiro de Anistia, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil e a Ordem dos Advogados do Brasil, bem como sindicatos e entidades estudantis. A manifestação formal da Ordem com relação ao tema da aprovação da Lei de Anistia foi realizada mediante a lavra de parecer pelo então Conselheiro José Paulo Sepúlveda Pertence, posteriormente Ministro de brilhante trajetória no Supremo Tribunal Federal e jurista insuspeito de qualquer ligação com forças contrárias à redemocratização ou à implantação de ordenamento respeitador de direitos e pluralista. As severas críticas do parecer não recaíram sobre a extensão positiva da anistia, mas sobre as manobras do governo de então para limitá-la em certos aspectos, como se nota na redação original dos artigos 2º e 3º da Lei 6.683/79, e do art. 1º, § 2º, do mesmo estatuto. Apontou o relator do parecer a inconsistência de se excluírem determinadas categorias da anistia, seja ante o caráter objetivo que esta deveria ter, seja diante de seus objetivos maiores, bem como por se tratarem (as limitações) de tentativa de discriminar jovens que se insurgiram no auge das práticas bárbaras impostas pelo aparato estatal do final da década de 1960 e início da década de 1970.

Cito parágrafos do parecer de Pertence, aprovado pelo Conselho Federal da Ordem sob a presidência de Seabra Fagundes, que tornam clara a leitura tida já à época quanto à abrangência que teria e deveria ter a anistia:

Da mesma forma, lideranças políticas opositoras do regime militar se expressaram na sessão da Câmara dos Deputados comemorativa do 10º aniversário da Lei de Anistia, em 1989. Deputados como Haroldo Lima, deputado do Partido Comunista do Brasil, preso pelas forças de exceção, saudaram a anistia como conquista histórica no processo de redemocratização do país, havendo críticas às limitações que o governo de então foi capaz de impor ao projeto, mas não à extensão do art. 1º e de seu parágrafo 1º. Na mesma linha foram os pronunciamentos como os dos deputados Sigmaringa Seixas (do Partido dos Trabalhadores) e Artur da Távola (do Partido da Social Democracia Brasileira). Citem-se, também de maneira exemplificativa, as palavras do deputado socialista José Carlos Sabóia, constantes dos anais da sessão comemorativa em questão (Diário do Congresso Nacional de 31 de agosto de 1989, p. 8.860):

Por fim, lembro que Jânio de Freitas, expoente do jornalismo brasileiro e profissional sem qualquer relação com o regime de exceção, saudou o 10º aniversário da Lei de Anistia em texto de refinada pena no qual saúda, inclusive, a importância do general João Baptista Figueiredo para que a corrente militar favorável à concessão de uma anistia ampla saísse vitoriosa no interior do próprio regime, o que, somado à intensa luta da sociedade civil, gerou o projeto de lei que resultou na Lei de Anistia.

Faço apanhado histórico que, diante da complexidade do tema, é extremamente breve e auxiliado por exemplos de manifestações de atores relevantes, todos contrários ao regime militar, acerca da natureza da anistia e de sua conformação. Fi-lo não por mera rememoração de uma etapa felizmente ultrapassada em nosso país, mas sim porque, como salientei no início deste voto, não se pode interpretar um enunciado normativo sem a adequada compreensão de seu contexto fático e normativo. A Lei de Anistia, por tudo que expus e pelo contexto histórico de conhecimento geral, foi etapa fundamental do restabelecimento do Estado de Direito efetivo no Brasil. É, nesse sentido, lei da maior excepcionalidade, traduzida como medida de consenso entre setores relevantes da sociedade e do meio político, bem assim do comando do governo militar, para iniciar a transição final com o reencontro de milhares de pessoas presas, torturadas ou exiladas, que poderiam retornar à liberdade ou ao território nacional por meio da medida. Tratando-se de acordo, e não de uma batalha em que se separam vencedores e vencidos, o caminho escolhido foi o da concórdia, com a consequente impossibilidade jurídica de punição individual tanto dos jovens que se lançaram em armas na luta contra a opressão, quanto de agentes estatais de diversos tipos que, nos mais variados contextos, impuseram sevícias ou a morte a brasileiros até o final dos anos 1970. Reitero: pode haver controvérsia teórica ou política acerca de ter sido a melhor das soluções para a Nação; não, todavia, de ter sido essa a solução concertada, aprovada e incorporada ao ordenamento brasileiro, não cabendo ao Poder Judiciário ou a outros órgãos não legislativos excluir ou desconsiderar aquilo que um enunciado normativo de claro caráter amplo e geral, abarcador das mais diversas situações criminosas praticadas no contexto da defesa da ditadura ou do combate a ela, impõe. É esse o sentido histórico e teleológico atribuíveis ao comando descriminalizador do art. 1º, caput e § 1º, da Lei 6.683/79.

É baseado (a) nessa constatação, (b) na excepcionalidade de seus comandos e dos fatos por ela descriminalizados, bem como (c) na precisa lição de Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 4 e ss.) no sentido de que a linguagem utilizada pelo legislador é técnica, mas não científica - e portanto ocasionalmente imprecisa -, e (d) nas premissas hermenêuticas já expostas, que entendo dever ser julgado o caso concreto.

Quando a Lei 6.683/79 dispõe acerca da anistia de todos os crimes "cometidos" no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, não se tem aí mero marco temporal para condutas criminosas. O que há é delimitação de um período histórico de extrema turbulência ou, em sua maior parte, de vigência de regime de exceção, em que atos amoldáveis a crimes graves foram praticados em favor do ou em combate ao governo militar. Não podem os marcos temporais em questão, ou o vocábulo "cometidos", ser tomados com o sentido usual que seria extraído de outros enunciados normativos inseridos em outros contextos ou regimes jurídicos.

Aqui, a referência é claramente a um círculo de fatos: os crimes cujo núcleo fático tenha tido como distinção temporal ter ocorrido na precitada quadra histórica, e como marca material o caráter político ou de crime conexo ao político, no sentido de atos em tese criminosos relacionados a ações políticas de defesa do regime militar (frequentemente praticados por agentes de Estado, com a complacência e permissividade, ou mesmo comando, do regime ditatorial), ou de combate ao mesmo regime por atos políticos e até enfrentamentos armados.

Assim, são abrangidos pela anistia os fatos cujo núcleo de cometimento tenha se dado no período de exceção, não se tratando, neste contexto, de simples vislumbre temporal, com uso da categoria do crime permanente, para inferir que em tese um ato de ocultação teria se protraído para além de 15 de agosto de 1979. A anistia abarca os crimes cometidos no período de setembro de 1961 a agosto de 1979 em seu núcleo fático, do que dá prova o fato de que não houve exigência jurídica de que, para ter acesso ao benefício, os autores dos crimes deveriam dar imediata ciência, às autoridades, de eventuais atos cuja natureza jurídica seria a de crimes permanentes.

A finalidade e o sentido histórico do pacto de difícil reconciliação elevado a comando normativo pela Lei 6.683/79 impõem a compreensão peculiar da questão como abrangendo os atos puramente comissivos e todas as omissões (em sentido amplo) que constituam mera decorrência de atos cujo centro fático tenha sido o contexto político dos embates no período entre setembro de 1961 e agosto de 1979.

Por consequência, tem-se que omissões ou fatos permanentes que não envolvam um núcleo fático autônomo em relação ao próprio contexto do período histórico repetidamente referido acima não se configuram como passíveis de qualificação penal e tipificação, porquanto retirado seu caráter criminoso devido à norma que se extrai do art. 1º, caput e § 1º, da Lei 6.683/79.

Note-se que a interpretação de outro vocábulo da Lei de Anistia também recebeu compreensão abrangente e baseada nas circunstâncias a que se voltava o enunciado. Trata-se da expressão crimes "conexos" a políticos, em que o comando normativo não é, por certo, uma referência simples à categoria processual da conexão, mas sim um uso pouco técnico de expressão que, como regra, possui sentido jurídico claro, para significar, no contexto de uma ampla anistia, os crimes que ostentassem relação ou vínculo com crimes de natureza política. Esse o correto sentido atribuído pelo Supremo Tribunal Federal à expressão no julgamento da ADPF 153.

Da mesma forma, não se há de discutir aqui que a permanência como categoria jurídico-penal é aplicável tendo como molde a tão-só demarcação temporal, descontextualizada, de 15 de agosto de 1979 para fins de incidência de disposições de anistia, aplicando-se na plenitude o Código Penal a atos em tese permanentes que ultrapassaram a referida data. A retirada objetiva da relevância jurídico-penal desses atos em seu cerne e em sua totalidade é marca da Lei de Anistia em sua amplitude como marco legal de um pacto pela não punição dos atos em tese dotados de relevo penal, tanto por agentes do regime de exceção quanto dos opositores de tal regime, de maneira que atos de ocultação que não tenham sido renovados mediante novas práticas comissivas autônomas e dissociadas desse contexto histórico se encontram abrangidos pela retirada de relevância penal punitiva conferida pela Lei 6.683/79.

Em síntese: considero que os crimes políticos ou a eles conexos cujo núcleo de ação - comissiva, no caso - tenha ocorrido no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979 (daí advindo a expressão legal "cometidos", neste contexto) se encontram abarcados por anistia, nos termos do art. 1º da Lei 6.683/79, inclusive os de natureza em tese permanente, ressalvados apenas os casos em que novos atos efetivos e autônomos tenham ultrapassado o lapso temporal previsto na precitada disposição legal.

A denúncia que inaugura os autos retrata situação desse jaez, ao imputar ao embargante Alcides Singillo a prática de ocultação de cadáver de militante político contrário ao regime militar, mediante atos cujo cometimento teria se dado em 1972. A não apresentação do cadáver como omissão acessória dessa prática anterior, e a ela intimamente ligada, não alcança existência autônoma que se dissocie do comando descriminalizador da Lei 6.683/79, porquanto não se narram condutas efetivamente praticadas, ou comandadas intelectualmente pelo réu, que se autonomizem desse contexto e se protraiam para além de 15 de agosto de 1979. O que ultrapassou essa data foi a ausência de localização do corpo de Hiroaki Torigoi, assassinado por ato de terrorismo de Estado em janeiro de 1972. Não, porém, atos efetivos cujo cometimento - para usar a expressão específica do art. 1º da Lei 6.683/79 - tenha se dado após 15 de agosto de 1979, ou de maneira independente dos conflitos de natureza política na luta contra a repressão (ou em favor do regime). Sem que haja tais circunstâncias, tais cometimentos de conduta em período posterior aos marcos temporais da Lei da Anistia, incidem as suas disposições, nos termos expostos nos parágrafos anteriores. Por consequência, inexiste possibilidade de instauração da persecução criminal, porquanto retirado pelo ordenamento o caráter criminoso, para fins penais, dos fatos imputados ao embargante.

Nessa mesma linha foram os fundamentos do judicioso voto vencido, lavrado pelo e. Des. Fed. André Nekatschalow, que transcrevo em parte e adoto:

[...]

Desse modo, e inexistindo na denúncia atos que não estejam abarcados pelas disposições da Lei 6.683/79, deve ser acolhido o voto vencido, para negar provimento ao recurso em sentido estrito do Ministério Público Federal, rejeitando o recebimento da denúncia, nos termos da decisão de primeiro grau.

Por fim, destaco que julgado da Corte Interamericana de Direitos Humanos acerca de crimes permanentes em tese cometidos por agentes da repressão no Brasil no período da ditadura militar não poderia se sobrepor a uma disposição legal que retira o caráter criminoso dos fatos e que foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, em julgado com efeitos vinculantes, como integralmente recepcionada pela atual ordem constitucional pátria.

Posto isso, dou provimento aos embargos infringentes, para, fazendo prevalecer o voto vencido, negar provimento ao recurso em sentido estrito interposto anteriormente pelo Ministério Público Federal.

É como voto.