Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria em juízo de retratação, com fulcro no art. 942, do CPC, acolher os embargos de declaração para reconhecer o direito da entidade beneficente à imunidade tributária, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelos Desembargadores Peixoto Junior, Souza Ribeiro e Wilson Zauhy, vencido o Des. Fed. Hélio Nogueira que, em juízo de retratação negativo rejeitava os embargos de declaração.

Com a devida vênia à divergência lançada, acompanho o e. Relator.

O tema da (in)constitucionalidade do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 foi efetivamente decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 566.622, submetido à sistemática da repercussão geral sob o tema nº 32 daquela Corte, tendo sido firmada a seguinte tese: "Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar".

Não obstante a ação direta de inconstitucionalidade referida pelo e. Relator (Adin 2028) tenha sido julgada conjuntamente com o citado recurso extraordinário, tenho que foi neste RE (566.622) que restou decidida a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/91.

Com efeito, o objeto do recurso extraordinário (inconstitucionalidade do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 como um todo) era maior do que aquele posto na ADin (inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.732/1998 na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998).

No julgamento do recurso extraordinário (566.622) - vale frisar: sede em que se fixou a tese de repercussão geral -, restaram firmadas premissas importantes para o enfrentamento da questão da imunidade tributária em relação às contribuições previdenciárias, quais sejam: a) o benefício constitucional posto no artigo 195, § 7º da Carta é verdadeira imunidade; b) as entidades beneficentes de assistência social ali mencionadas são aquelas que prestam serviços não somente na área de atuação estritamente prevista no artigo 203 da Constituição, mas também no campo das atividades relacionadas à saúde e à educação, fazendo-o sem fins lucrativos, com caráter assistencial em favor da coletividade; c) as "exigências estabelecidas em lei" prenunciadas no citado dispositivo constitucional hão de ser aquelas disciplinadas por lei complementar; d) "Cabe à lei ordinária apenas prever requisitos que não extrapolem os estabelecidos no Código Tributário Nacional ou em lei complementar superveniente, sendo-lhe vedado criar obstáculos novos, adicionais aos já previstos em ato complementar"; e) em consequência, inconstitucional o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, por exorbitar do núcleo do artigo 14 do CTN, já que não versa regras meramente procedimentais para o funcionamento das instituições, mas antes impõe formalidades que se constituem genuínos condicionantes limitadores prévios, verdadeiros requisitos constitutivos do direito à imunidade; f) enquanto não editada nova lei complementar, os requisitos a que alude o artigo 195, § 7º da Constituição são aqueles delineados no artigo 14 do Código Tributário Nacional.

No caso concreto, restou constatado nos autos, verbis:

"Há de se ressaltar, ainda que, um dos requisitos exigidos pela legislação é que haja reversão, por parte da instituição assistencial, da totalidade de seu resultado operacional, em prol da manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais.

Entretanto, compulsando os autos, depreende-se que a recusa da autarquia previdenciária em reconhecer a isenção à autora ocorreu em virtude de alteração dos Estatutos da Sociedade Portuguesa de Beneficência de São José do Rio Preto (fls. 27/29), consubstanciada na adição de nova alínea ao seu art. 12, que assim passou a dispor:

"d) "A Sociedade poderá, ainda e subsidiariamente, exercer outras atividades, ou participar, na qualidade de sócia, de qualquer pessoa jurídica independente, com ou sem fins lucrativos, na área de Operação de Planos Privados de Assistência à Saúde, a fim de se prover dos recursos necessários à consecução de seus objetivos estatutários."

Conseqüentemente, a sociedade beneficente tornou-se apta a exercer atividades lucrativas, ou associar-se a pessoas jurídicas que tenham fins lucrativos, na área de planos privados de assistência à saúde, contrariando frontalmente o preceito legal da lei de custeio previdenciário que, conforme salientado, exige a aplicação integral do resultado operacional da entidade beneficente na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, que estão descritos nas alíneas a, b e c, do art. 12 do estatuto da sociedade.

Ademais, a apelante não trouxe aos autos documentos, que tenham condão de demonstrar que, na atualidade, a Sociedade Portuguesa de Beneficência de São José do Rio Preto não esteja aplicando recursos em atividades de fins lucrativos, diante da possibilidade expressa em seus estatutos." (grifei)

Observo que a cláusula contratual cogitada dispôs que a entidade poderia "ainda e subsidiariamente, exercer outras atividades, ou participar, na qualidade de sócia, de qualquer pessoa jurídica independente, com ou sem fins lucrativos, na área de Operação de Planos Privados de Assistência à Saúde, a fim de se prover dos recursos necessários à consecução de seus objetivos estatutários".

Não há que se confundir a obrigação de aplicação integral dos recursos na manutenção dos objetivos institucionais com a i) possibilidade de participação da entidade, como sócia, em outra empresa que tenha fins lucrativos ou até mesmo ii) o mero exercício de outras atividades.

Desde que a entidade continue prestando serviços assistenciais gratuitamente, nada obsta que possa ele vir a se capitalizar mediante o aporte de receitas advindas de outras fontes (lucrativas) até mesmo para investimento e manutenção de suas atividades.

O que se exige é que os recursos advindos da prestação do serviço assistencial sejam integralmente aplicados na manutenção dos objetivos institucionais e nesse sentido não se colhe prova em contrário.

Assim, de rigor o reconhecimento do direito à imunidade.

Ante o exposto, acompanho o e. Relator para o efeito de, em juízo de retratação, acolher os embargos de declaração da parte autora para o fim de reconhecer o direito da entidade beneficente à imunidade tributária.

É como voto.