Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante a conversão do período de 01/04/70 a 29/04/95 em atividade especial, ou, subsidiariamente, conversão do tempo especial em comum no período de 01/01/77 a 31/07/1993, sobreveio sentença de extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso IV, do Código Processo Civil, em razão do reconhecimento da decadência da ação, deixando de condenar a parte autora em honorários advocatícios por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei n.º 1.060/50.

Inconformada, pugna a parte autora pela reforma da sentença, sustentando, em suas razões recursais, a não ocorrência da decadência, bem como requer o reconhecimento do direito à revisão postulado na inicial.

Com contrarrazões, os presentes autos foram encaminhados a esta Corte.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): No caso em análise, a parte autora pleiteia a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de Moises Alves Florencio, NB 118.831.953-9/42 (fl. 40), requerido em 16/10/2000 e da sua pensão por morte (NB 300.382.179-4/21), requerida em 23/05/2007, com início de vigência em 11/05/2007.

Inicialmente, a análise do direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, de caráter incidental, justifica-se tão somente em razão da concessão do benefício de pensão por morte.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que os direitos decorrentes de benefício previdenciário só podem ser pleiteados pelo segurado:

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REAJUSTE DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA POR ENTIDADE PRIVADA DE PREVIDÊNCIA. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA. PREVIBANERJ. I LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EXCLUSÃO.

Na hipótese em que se postula em juízo reajuste do benefício previdenciário a cargo do INSS, não ocorre a situação que justifica o acolhimento da tese de falta de interesse para agir, ainda que o segurado tenha a complementação de sua aposentadoria paga por entidade fechada de previdência privada.

A PREVI-BANERJ não detém legitimidade ativa ad causam, na medida em que não é titular do direito que se busca resguardar na demanda, pois a relação jurídica que originou a pretensão de revisão do benefício previdenciário restringe-se tão-somente ao segurado e o INSS. O INSS não possui interesse legítimo para postular a anulação de contrato firmado entre segurado e entidade de previdência privada, ainda mais quando a última foi excluída do feito nos termos das razões já expendidas. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extensão provido." (REsp 429.764 RJ, Min. Vicente Leal).

Desta sorte, é cabível ação revisional do benefício de pensão por morte da parte autora, levando em consideração, incidentalmente, os períodos que deixaram de ser reconhecidos como especial no benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

No tocante ao termo inicial da incidência da decadência, deve ser fixado na data do óbito do segurado que deu origem à pensão por morte e não a DIB do benefício originário, visto que o direito próprio de requerer a revisão do benefício originário para acarretar reflexos no que recebe somente surgiu com o óbito do instituidor da pensão.

Nesse sentido, jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. REVISÃO DE PRESTAÇÕES. DECADÊNCIA. ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/1991. NÃO INCIDÊNCIA. 1. No caso, a autora ajuizou ação de revisão de pensão por morte, objetivando o recálculo da renda mensal inicial do benefício originário de aposentadoria de seu falecido marido. 2. Tal situação denota que a pretensão veiculada na presente ação consiste na revisão do ato de concessão do benefício de pensão por morte. 3. Não merece acolhida a irresignação quanto à alegada violação ao artigo 103, caput, da Lei 8.213/1991. O início do prazo decadencial se deu após o deferimento da pensão por morte, em decorrência do princípio da actio nata, tendo em vista que apenas com o óbito do segurado adveio a legitimidade da parte recorrida para o pedido de revisão, já que, por óbvio, esta não era titular do benefício originário, direito personalíssimo. 4. Ressalte-se que a revisão da aposentadoria gera efeitos financeiros somente pela repercussão da alteração de sua RMI (renda mensal inicial) na pensão por morte subsequente. 5. Recurso Especial não provido." (REsp 1.529.562/CE, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 11/9/2015)

Também jurisprudências desta E. Corte:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DECADÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. APELAÇÃO INEPTA. PERÍCIA CONTÁBIL. AGRAVO LEGAL PROVIDO E APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. 1. O termo inicial do prazo decadencial é a data do óbito do segurado que deu origem à pensão por morte e não a DIB do benefício originário. Precedentes do STJ. 2. No caso concreto, a perícia contábil concluiu que a RMI do benefício originário da pensão por morte foi calculada corretamente. 3. Inepta a apelação que não traz qualquer indicação dos fundamentos jurídicos ou da natureza do alegado direito à revisão da autora, o que inviabiliza o julgamento do recurso. Precedente do STJ. 4. Agravo legal provido e apelação não conhecida." (AC 00040995820134036104, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/02/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. REFLEXOS EM PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA ANULADA. - A questão em debate consiste na possibilidade de reconhecimento de períodos trabalhados em condições especiais pelo de cujus, para justificar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição por ele recebido e a revisão da pensão por morte dele decorrente. - In casu, o MM. Juiz a quo reconheceu a ocorrência da decadência, fundamentando a decisão no fato de a aposentadoria ter sido concedida em 29.10.1996 ao falecido, sendo que ele veio a óbito em 17.07.2011 sem ter pleiteado a revisão. - Não era este o único pedido da ação. Com o reconhecimento das atividades especiais alegadas, a autora pretendia não só o recebimento da diferença referente à aposentadoria do marido, mas também a alteração do valor da pensão por morte dela decorrente. - Tal pensão só foi concedida em 17.07.2011 (fls. 86), não se podendo falar em decadência quanto a tal benefício. - Não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo 1.013, §3º, do Código de Processo Civil, uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao deslinde da demanda. - Apelo da parte autora parcialmente provido. Sentença anulada." (AC 00400913020164039999, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

"PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO. RECÁLCULO DA RMI. DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. RE 630.501/RS. REEXAME PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC/73. JULGAMENTO RECONSIDERADO. 1) O prazo decadencial para revisão do benefício derivado deve ser computado a partir da data de sua concessão e não da data de concessão do benefício originário, tendo em vista que somente com o óbito do instituidor da pensão é que a pensionista passou a ter legitimidade para revisar o benefício originário. 2) O STF ao apreciar o RE 630.501/RS definiu, reconhecida a repercussão geral, que deve ser assegurado à parte autora o direito adquirido ao melhor benefício possível. 3) Aplicação do artigo 543-C, com a redação dada pela Lei 11.672/08, face ao julgado do STJ. 4) Reexaminado o pedido, com fundamento na recente decisão proferida no RE 630.501/RS, para reconhecer o direito adquirido ao benefício mais vantajoso. 5) Decisão reconsiderada para, em novo julgamento, dar provimento ao agravo legal do autor e julgar procedente o pedido inicial." (AC 00151033120094036105, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/08/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Assim sendo, tendo em vista que, no caso concreto, o benefício de pensão por morte foi concedido à parte autora com vigência a partir de 11/05/2007 (fl. 15) e o ajuizamento da presente ação revisional em 30/07/2010 (fl. 2), não restou superado o prazo decadencial de dez anos.

Ressalta-se que não é o caso de restituição dos autos para o juízo "a quo", pois a questão discutida no presente caso versa somente sobre matéria de direito, sendo suficiente os documentos encartados aos autos para o exame e julgamento da lide, de forma antecipada, e sendo desnecessária a dilação probatória estando, portanto, em condições de imediato julgamento pela superior instância, nos precisos termos do § 4º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil de 2015.

No tocante ao reconhecimento da atividade especial, é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);

"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).

Ressalte-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial no período de 01/01/77 a 31/07/93. É o que comprova a CTPS (fl. 20/31), trazendo a conclusão de que a parte autora exerceu a atividade de "limpador de esgoto", sendo possível presumir que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, com exposição a agentes biológicos, provenientes de operações com redes de esgoto. Referidos agentes agressivos encontram classificação no código 1.3.0 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.0 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Além disso, a atividade desenvolvida em contato com esgoto é considerada insalubre em grau máximo, conforme dispõe o Anexo 14, da NR 15, da Portaria 3214/78.

Ressalte-se também que o Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, intitulado "Classificação dos Agentes Nocivos", enquadra como sujeito a agente nocivo biológico (Microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas), no código 3.0.1, alínea "e", o trabalho em galerias, fossas e tanques de esgoto.

Nesse sentido, jurisprudência da Terceira Seção desta E. Corte: "O Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, intitulado "Classificação dos Agentes Nocivos", enquadra como sujeito a agente nocivo biológico (Microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas) o trabalho em galerias, fossas e tanques de esgoto (código 3.0.1), exatamente o que se passa no caso vertente. Destarte, diferentemente do alegado pelo embargante, tal fator de risco não se verifica somente no caso de médicos, dentistas, enfermeiros ou profissionais que exercem suas funções em ambiente hospitalar, mas também em trabalhos que, de algum modo, expõe o segurado a vírus, bactéria e fungos." (AR 00167370520134030000, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/08/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Todavia, não é possível o enquadramento como especial dos períodos de 01/04/70 a 31/12/1976 e 01/08/1993 a 29/04/95, considerando que as atividades de "servente", "servente e outros serviços" e "auxiliar de manutenção e obras", por si sós, não podem ser consideradas especiais, pois não se encontram descritas no Decreto nº 53.831/64 ou Decreto nº 83.080/79, devendo ser comprovada a habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos, o que não ocorreu quanto aos períodos em comento.

Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, observada a prescrição quinquenal das parcelas devidas e não reclamadas em época própria, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (11/05/2007), momento em que o segurado já preenchia os requisitos para o reconhecimento do exercício de atividade especial, conforme documentos acostados aos autos.

Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL APÓS SENTENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (...) 2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. 3. Recurso Especial provido." (REsp 1637856/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017)

Observo que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a efetiva concessão do benefício (04/06/2007 - fls. 15) e o ajuizamento da demanda (30/07/2012 - fls. 02). Assim, o autor fará jus ao recebimento das diferenças vencidas a partir de 30/07/2007.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Ante a sucumbência recíproca, observado o disposto no art. 85, § 14, do CPC/15, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 5% sobre o valor da causa, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Novo Código de Processo Civil/2015. Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 5% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC/2015, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA AFASTAR A DECADÊNCIA e, nos termos do artigo do disposto no § 4 º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, JULGAR PARCIALMENTE PRODECENTE O PEDIDO para condenar o INSS a revisar o benefício de pensão por morte da parte autora, reconhecendo o período de 01/01/77 a 31/07/93 como exercício de atividade especial, bem como ao pagamento das prestações devidas em atraso, acrescidas de juros de mora, correção monetária e honorários advocatícios, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.