Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido do INSS, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e às apelações do autor e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por PAULO ROBERTO CASTILHO, em ação ajuizada por esse, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor rural e especial.

O INSS interpôs agravo retido às fls. 127/129 contra decisão que deferiu pedido de realização de prova técnica somente para período posterior a 29 de abril de 1995. Houve reconsideração da decisão (fl. 135).

A r. sentença de fls. 171/177 julgou parcialmente procedente os pedidos para reconhecer o tempo de serviço sob condições especiais nos períodos de 01/12/1987 a 30/06/1989, 01/08/1989 a 30/06/1990, 02/03/1992 a 29/02/1996, 01/06/1996 a 04/06/1999 e 05/06/1999 a 22/07/2003. Fixada a sucumbência recíproca. Sentença não submetida à remessa necessária.

O autor apelou às fls. 181/192, alegando, preliminarmente, ocorrência de cerceamento de defesa, porquanto indeferido o pedido de elaboração de laudo pericial. No mérito, alega que restou comprovado o exercício da atividade rural, bem assim o desempenho da função de motorista.

O INSS apresentou apelação às fls. 216/223, pleiteando a reforma integral da sentença, uma vez que não é possível o enquadramento da atividade pela categoria profissional; que é indispensável a apresentação de laudo técnico para comprovação da exposição a agente agressivo; que a atividade de motorista não pode ser enquadrada como especial, exceto nos casos de condução de veículo com peso acima de 3.500 kg.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 21/09/2010, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente."

No caso, o INSS foi condenado a averbar o labor especial nos períodos de 01/12/1987 a 30/06/1989, 01/08/1989 a 30/06/1990, 02/03/1992 a 29/02/1996, 01/06/1996 a 04/06/1999 e 05/06/1999 a 22/07/2003, com conversão para tempo comum.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Inicialmente, dou por prejudicado o agravo retido interposto pelo INSS, em razão da superveniente perda de objeto, na medida em que o magistrado de primeiro grau reconsiderou a decisão que deferiu a realização de prova pericial (fl. 135).

A alegação de cerceamento de defesa constante da apelação do autor não prospera, pois contra decisão proferida no curso do feito, na égide do CPC/73, o recurso cabível é o agravo, na forma retida ou por instrumento. No caso em julgamento, como o despacho saneador de fls. 135, que indeferiu o pedido de realização de perícia, não sofreu impugnação do autor, operou-se a preclusão. Logo, em sede de apelação, defeso trazer à tona debate sobre o tema.

No mérito, verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Quanto ao labor rural, cumpre ressaltar que o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios estabelece que a comprovação do tempo de serviço somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. Nesse sentido foi editada a Súmula nº 149, do C. Superior Tribunal de Justiça:

No entanto, não há necessidade de documentos comprobatórios do labor rural para todos os anos do período que se pretende reconhecer. Sendo assim, a prova documental deve ser corroborada por prova testemunhal idônea, com potencial para estender a aplicabilidade daquela. Esse o raciocínio que prevalece nesta Eg. 7ª Turma e no Colendo STJ:

Observo, ainda, que tais documentos devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

Consigne-se, também, que o C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RESP nº 1.348.633/SP, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assentou o entendimento de que é possível o reconhecimento de tempo de serviço rural exercido em momento anterior àquele retratado no documento mais antigo juntado aos autos como início de prova material, desde que tal período esteja evidenciado por prova testemunhal idônea.

Impende registrar que é pacifico o entendimento no sentido de ser dispensável o recolhimento das contribuições para fins de obtenção de benefício previdenciário, desde que a atividade rural tenha se desenvolvido antes da vigência da Lei nº 8.213/91, como se pode observar nos seguintes precedentes:

Do caso concreto.

Pretende o autor a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de tempo de labor rural e especial.

As provas apresentadas para a comprovação do suposto labor rural exercido pelo autor foram as seguintes:

a) Certidão do Oficial de Registro de Imóveis e Anexos de Palmital, emitida em 13/02/2003, informando que Geraldo Oliveira é proprietário de imóvel rural localizado no distrito de Ibirarema, conforme escritura pública lavrada em 01/10/1959 (fl. 09/19);

b) título eleitoral, emitido em 24/09/1975, no qual o autor, domiciliado no distrito de Ibirarema, está qualificado como lavrador.

Além da documentação trazida como início de prova material hábil para comprovar o exercício de labor rural, em 11/08/2005 e 19/03/2009, foram ouvidas três testemunhas, João Batista de Oliveira (fl. 107), Aparecido Benedito Candido (fl. 108) e Augusto de Oliveira Neto (fl. 152).

João Batista de Oliveira relatou: "conhece Paulo Roberto de Castilho desde 1964; que o autor trabalhou no sítio do genitor do depoente entre 1969 ou 1970 até 1975 ou 1976; que o autor trabalhava como empregado do pai do depoente; que o autor não era registrado; que o autor fazia serviços de capinagem e roçava pastos; que o pai do depoente na época plantava milho e mandioca (...) que o autor também recebia pelos serviços prestados; que nessa época o autor tinha entre 16 ou 17 anos; que o imóvel rural do depoente chamava-se Fazenda Nossa Senhora Aparecida; que o pai do depoente chamava-se Geral do Oliveira".

Aparecido declarou que "conhece Paulo Roberto de Castilho desde 1968 ou 1969; que conheceu o autor quando ele mudou com família quando ele mudou para o sítio do Sr. Geraldo de Oliveira; que o pai do autor passou a morar e trabalhar no imóvel de Geraldo; que o autor também trabalhava na referida propriedade; que o autor fazia serviço de capinagem e ajudava a cuidar de cultura de milho, mandioca, arroz, feijão; que salvo engano o autor e família mudaram-se do referido imóvel em 1976."

Augusto de Oliveira Neto disse que "conhece o autor e sabe que ele trabalhou para o Sr. Geraldo Antonio de Oliveira, uma vez que o depoente tem um posto de gasolina e o autor abastecia veículos em nome do Sr. Geraldo. O Sr. Geraldo tinha várias propriedades rurais, dentre elas, uma que ficava na Água do Cedro e na Água da Fiqueirinha. Recorda-se que o autor trabalhou bastante tempo para o Sr. Geraldo, mas não consegue se recordar das datas (...); Recorda-se mais precisamente dos anos de 1974, 1975 e 1976, que foi a época em que o autor começou a pegar óleo diesel com o próprio depoente."

Assim, a prova oral reforça o labor no campo; tornando possível o reconhecimento do labor rural no período de 02/06/1969 a 31/07/1976 (data anterior ao primeiro vínculo com registro em carteira); exceto para fins de carência, conforme, aliás, reconhecido em sentença.

Passo à análise do labor sob condições especiais.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Do caso concreto.

O autor postula o reconhecimento da atividade especial, com possibilidade de conversão em comum, nos períodos de 01/08/1976 a 30/09/1976, 01/05/1981 a 24/03/1983, 01/01/1984 a 06/08/1984, 22/05/1985 a 14/03/1986, 28/08/1986 a 29/10/1986, 02/01/1987 a 30/08/1987, 01/12/1987 a 30/06/1989, 01/08/1989 a 30/06/1990, 02/07/1990 a 27/01/1992, 02/03/1992 a 29/02/1996, 01/06/1996 a 04/06/1999 e 05/06/1999 a 02/06/2003, alegando que sempre desempenhou a função de motorista, no transporte de cargas, o que enseja análise pormenorizada de cada um delas.

1. 01/08/1976 a 30/09/1976, o autor juntou "Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição" de fl. 45, sem informação do exercício da função exercida junto à empresa "Indústria e Comércio DE Aguardente Faz São José Ltda.";

2. 01/05/1981 a 24/03/1983, o autor juntou CTPS de fl. 196, que indica o exercício da função de frentista, junto à empresa "Augusto de Oliveira e Cia. Ltda";

3. 01/01/1984 a 06/08/1984, o autor juntou CTPS de fl. 196, que indica o exercício da função de frentista, junto à empresa "Irmãos Muraro Ltda";

4. 22/05/1985 a 14/03/1986, o autor juntou CTPS de fl. 197, que indica o exercício da função de motorista, junto à empresa "Agroac. - Agricultura E Transportes Ltda.";

5. 28/08/1986 a 29/10/1986, o autor juntou CTPS de fl. 197, que indica o exercício da função de trabalhador rural, junto à empresa "Companhia Agrícola Nova América CANA";

6. 02/01/1987 a 30/08/1987, o autor juntou CTPS de fl. 198, que indica o exercício da função de motorista carreteiro, junto à empresa "Transportadora Gabba de Ourinhos Ltda";

7. 01/12/1987 a 30/06/1989, 01/08/1989 a 30/06/1990, o autor apresentou formulários DSS-8030 de fls. 163/164, que informa o exercício da função de motorista de carreta junto à empresa Transportadora Bombonatti Ltda.;

8. 02/07/1990 a 27/01/1992, o autor juntou CTPS de fl. 196, que indica o exercício da função de motorista de carreta, junto à empresa "AMB Romero - ME";

9. 02/03/1992 a 29/02/1996 e 01/06/1996 a 04/06/1999, o autor apresentou formulários DSS-8030 de fls. 165, que informa o exercício da função de motorista de carreta junto à empresa Transportadora Bombonatti Ltda.;

10. 05/06/1999 a 01/06/2003, o autor apresentou PPP de fls. 158/159, que informa o exercício da função de motorista de auto tanque, junto à empresa "VB Transportes de Cargas Ltda.", o qual indica a exposição a vapores orgânicos (líquidos inflamáveis), bem assim ruído de 69 dB(a), no período de 01/01/2003 a 31/08/2006, para o período anterior, todavia, não constam avaliações.

Pois bem.

Os períodos de 01/08/1976 a 30/09/1976 e 28/08/1986 a 29/10/1986 não podem ser considerados como especiais, na medida em que, ao contrário do alegado pelo autor, não restou comprovado o exercício da função de motorista, ônus que lhe incumbia, na forma da legislação processual.

Os períodos de 29/04/1995 a 29/02/1996 e 01/06/1996 a 04/06/1999, de igual modo, não podem ser considerados como especiais, pois, de acordo com os formulários DSS-8030 de fls. 165/166, o autor, enquanto no desempenho da função de motorista carreteiro, esteve sujeito a "tempo e clima", os quais não são considerados agentes agressivos, relembrando que o enquadramento pela categoria profissional é permitido, tão somente, até 28 de abril de 1995.

O período de 05/06/1999 a 02/06/2003 (data do requerimento administrativo) veio instruído com PPP de fls. 158/159, subscrito por representante da empregadora "VB Transportes de Cargas Ltda.", o qual revela que o demandante, na condição de "motorista de auto tanque", esteve sujeito a exposição de "vapores orgânicos (líquidos inflamáveis)", porquanto desenvolvia a tarefa de "transportar produtos inflamáveis dirigindo caminhão tanque de acordo com os procedimentos operacionais, fazendo a entrega de produtos inflamáveis, tais como gasolina, álcool e diesel em postos de serviços percorrendo estradas intermunicipais e estaduais". Tratando-se, pois, de atividade perigosa, passível seu enquadramento como especial.

Os Decretos nº 53.831/64 (1.2.11) e nº 83.080/79 (anexo I, 1.2.10) elencam os hidrocarbonetos como agentes nocivos para fins de enquadramento da atividade como insalubre. Já os Decretos 2.172/97 e 3.048/99 estabelecem como agentes nocivos os derivados de petróleo (Anexos IV, itens 1.0.17). Além disso, também preveem os hidrocarbonetos alifáticos ou aromáticos são agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do trabalho, permitindo, pois, o reconhecimento da condição especial do trabalho (Decreto nº 2.172/97, anexo II, item 13, e Decreto nº 3.048/99, anexo II, item XIII).

Registro que a comercialização de combustíveis consta do anexo V ao Decreto 3.048/99 (na redação dada pelo Decreto 6.957/2009) como atividade de risco, sob o código 4731-8/00, com alíquota 3 (máxima). De outra parte, estabelece o Anexo 2 da NR16 (Decreto nº 3.214/78) que as operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos, notadamente pelo operador de bomba (frentista), são perigosas.

Sobre o tema, colho na jurisprudência os seguintes julgados:

Pelo idêntico fundamento, considerado especial a atividade desempenhada pelo requerente na condição de frentista (01/05/1981 a 24/03/1983, 01/01/1984 a 06/08/1984).

Por outro lado, possível o reconhecimento da especialidade nos períodos de 22/05/1985 a 14/03/1986, 02/01/1987 a 30/08/1987, 01/12/1987 a 30/06/1989, 01/08/1989 a 30/06/1990, 02/07/1990 a 27/01/1992, 02/03/1992 a 28/04/1995, pois a atividade está enquadrada no código 2.4.4 do anexo do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Assim, computando-se o labor rural, no período de 02/06/1969 a 31/07/1976 e os períodos de labor especial reconhecidos nesta demanda, e somando-os aos demais períodos comuns constantes do "Resumo de Documentos para Cálculos de Tempo de Contribuição (fls. 22/27), constata-se que, anteriormente ao advento da Emenda Constitucional nº 20/98, o autor contava com 27 anos, 03 meses e 02 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria proporcional pelas regras então vigentes; possuía, por ocasião do requerimento administrativo (02/06/2003 - fl. 20), 33 anos, 03 meses e 24 dias de tempo de serviço, lapso temporal suficiente para a aposentadoria proporcional, inclusive com o cumprimento do "pedágio" estabelecido pela legislação. No entanto, é de se ver que não implementada, à época, a idade mínima de 53 anos (nascido em 1º de junho de 1957), razão pela qual acertado o indeferimento da benesse, resguardada, todavia, a averbação dos mencionados períodos.

Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os respectivos honorários advocatícios, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73. Deixo de condenar qualquer das partes nas custas e despesas processuais, eis que o autor é beneficiário da justiça gratuita e o INSS delas se encontra isento.

Diante do exposto, dou por prejudicado o agravo retido do INSS, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a atividade rural no período de 02/06/1969 a 31/07/1976 e a atividade especial, a ser convertida em comum, nos períodos de 01/05/1981 a 24/03/1983, 01/01/1984 a 06/08/1984, 22/05/1985 a 14/03/1986, 02/01/1987 a 30/08/1987, 02/07/1990 a 21/07/1992, dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 29/04/1995 a 29/02/1996 e 01/06/1996 a 04/06/1999; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.