Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de julgamento ultra petita, rejeitar a preliminar de litispendência e, no mérito, embora por fundamento diverso, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em "ação anulatória de débito" ajuizada por Sebastião Soalheiro de Freitas em face do INSS, para, tornando definitivos os efeitos da medida de antecipação de tutela anteriormente deferida, reconhecer a inexigibilidade da cobrança dos valores recebidos pelo autor no período de dezembro de 2000 a abril de 2004, em virtude da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/119.613.814-9, bem como condenar o réu a restituir ao requerente as quantias descontadas da jubilação de que ora é titular, corrigidas monetariamente desde a consignação e acrescidas de juros de mora, contados da citação. Os juros deverão ser calculados de forma global sobre os atrasados e, após, mês a mês, de forma decrescente. Diante da sucumbência recíproca, cada uma das partes foi condenada a arcar com as despesas proporcionalmente e com os honorários de seu patrono. Não houve condenação em custas.

Em suas razões recursais, argui o INSS, preliminarmente, a nulidade da sentença, por ter incorrido em julgamento ultra petita, uma vez que o demandante, em sua petição inicial, requereu apenas que a Autarquia se abstivesse de descontar do benefício de que é titular qualquer valor ou percentual a título de restituição dos valores que lhe foram pagos indevidamente em virtude da aposentadoria anteriormente deferida, e a sentença condenou o réu a devolver ao demandante as quantias que haviam sido descontadas da referida jubilação. Sustenta, outrossim, a existência de litispendência, visto que o autor propôs demanda questionando a cessação da primeira aposentadoria (processo nº 0002433-74.2008.8.26.0655, que tramitou perante a 2ª Vara da Comarca de Várzea Paulista/SP), na qual foi ratificado o entendimento de que tal benefício havia sido concedido de forma irregular, restando incontroverso o fato de que a cobrança ora contestada não é absolutamente legítima. Argumenta, também, que o prazo para a propositura de qualquer ação anulatória é de quatro anos, a teor do disposto no artigo 178 do Código Civil, sendo que, passado tal interregno, ocorre a decadência do direito. Defende, ainda, a imprescritibilidade das dívidas constituídas pela prática de ato fraudulento, nos termos do artigo 37, § 5º, da Constituição da República. No mérito, assevera que o princípio da irrepetibilidade dos alimentos não pode ser utilizado para afastar as normas aplicáveis ao caso, dentre elas o artigo 115 da Lei nº 8.213/91 e o artigo 876 do Código Civil, e que os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário devem ser ressarcidos, independentemente de boa-fé. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Intimada, a parte autora apresentou contrarrazões.

O Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pelo desprovimento do recurso da Autarquia.

É o relatório.

Inicialmente, destaco que o apelo do INSS já foi recebido à fl. 428.

Da sentença ultra petita.

Inicialmente, cumpre consignar que a sentença que condenou o INSS à restituição ao requerente das quantias descontadas da aposentadoria de que ora é titular efetivamente ultrapassou os limites do pedido constante da peça vestibular, visto que à presente ação foi dado cunho meramente declaratório, pleiteando apenas o reconhecimento da inexigibilidade da cobrança dos valores recebidos pelo autor no período de dezembro de 2000 a abril de 2004, em virtude da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/119.613.814-9.

Entretanto, destaco que a ocorrência de julgamento ultra petita não induz à nulidade da sentença, mas à exclusão do quanto excedente ao pedido formulado. Assim, reduzo a sentença ultra petita, adequando-a aos termos da inicial.

Da litispendência.

Com a presente demanda, busca o autor obter provimento jurisdicional que lhe desobrigue do pagamento dos valores que recebeu indevidamente a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/119.613.814-9).

Consoante se observa dos documentos acostados aos autos, o demandante passou a receber, em 13.12.2000 o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo que, em abril de 2004 lhe foi comunicada a irregularidade na concessão do referido benefício, consistente na não comprovação da atividade laborativa no intervalo de 01.06.1967 a 30.06.1972, junto à empresa Panificadora Santa Maria Ltda. (fl. 40). A jubilação foi suspensa em 30.04.2004.

Em 03.05.2007, o requerente recebeu uma comunicação da autarquia, de que deveria devolver a quantia de R$ 56.440,27, relativa ao período de 13.12.2000 a 30.04.2004 (fl. 288/289).

O INSS requer a extinção do presente feito, por entender pela existência de litispendência com o processo nº 0002433-74.2008.8.26.0655, no qual questiona a cessação da primeira aposentadoria.

Ocorre, todavia, que nos autos do processo de nº 0002433-74.2008.8.26.0655, ajuizado em 07.04.2008, o autor pretende o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/119.613.814-9, desde a sua cessação (fl. 30/39), pedido este que foi julgado improcedente pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Várzea Paulista e por este Tribunal, por decisão transitada em julgado em 05.08.2016.

Por outro lado, em 01.03.2008, o demandante obteve nova aposentadoria por tempo de contribuição, sob o número 42/146.920.718-1.

Assim, em 05.02.2015, a Autarquia enviou nova comunicação ao impetrante, informando que o débito existente em seu nome havia sido atualizado para R$ 87.338,53 em janeiro de 2015 e que, com base na sentença proferida na ação nº 0002433-74.2008.8.26.0655, passaria a realizar consignação em sua nova jubilação, na razão de 30% de sua renda, com descontos previstos a partir da competência de fevereiro de 2015.

O pedido veiculado na presente demanda diz respeito a tais descontos, uma vez que a parte autora entende que, ante a natureza alimentar dos benefícios previdenciários e a completa ausência de má-fé do beneficiário, já que a fraude teria sido perpetrada apenas por servidora do INSS, a qual inclusive, foi condenada criminalmente pela prática do crime previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal, não pode o INSS efetuar consignações na aposentadoria por tempo de contribuição de que ora é titular (NB 42/146.920.718-1) .

Assim, sendo diversos os pedidos formulados, não há que se falar em litispendência, haja vista que tal instituto pressupõe a ocorrência de identidade quanto às partes, causa de pedir e pedido.

Da decadência e da prescrição.

Consoante já mencionado, trata-se de apelação e remessa oficial interpostas em face de sentença proferida em "ação anulatória de débito", que reconheceu a inexigibilidade da cobrança dos valores recebidos pelo autor no período de dezembro de 2000 a abril de 2004, em virtude da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/119.613.814-9, bem como condenou o INSS a restituir ao requerente as quantias descontadas da jubilação de que ora é titular.

Remanesce controversa, pois, a questão relativa à (des)necessidade da parte autora restituir aos cofres públicos os valores percebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição, a qual foi concedida administrativamente e, posteriormente, reputada indevida.

Os documentos constantes dos autos revelam que o demante obteve o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/119.613.814-9, em 13.12.2000. Entretanto, posteriormente, verificou-se que a jubilação fora concedida mediante a inserção, na CTPS do autor, de contrato de trabalho na verdade inexistente, qual seja, aquele que teria sido mantido com a empresa "Panificadora Santa Maria Ltda.", no período de junho de 1967 a junho de 1972, sem o qual não teriam sido preenchidos os requisitos exigidos ao deferimento da jubilação. Destarte, após a constatação da irregularidade, o benefício nº 42/119.613.814-9 foi cessado.

Em 01.03.2008, porém, o segurado pleiteou a concessão de nova aposentadoria de mesma espécie, a qual restou deferida (NB 42/146.920.718-10; fl. 326) de maneira que, em virtude do débito decorrente da concessão indevida da benesse anterior, iniciaram-se os descontos nos proventos da nova jubilação.

Importante destacar que não é objeto de discussão o fato de que o demandante efetivamente não fez jus à primeira aposentadoria que lhe foi concedida administrativamente, já que esta foi deferida com base em documento (CTPS) adulterado, com simulação de vínculo empregatício inexistente.

Quanto ao prazo prescricional, a jurisprudência deste Tribunal tem ser orientado no sentido de que, ante a inexistência de prazo geral expressamente fixado para as ações movidas pela Fazenda Pública contra o particular, em se tratando de benefícios previdenciários, há que se aplicar por simetria o disposto no parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91, in verbis:

O prazo de prescrição a ser considerado, portanto, é de cinco anos.

Observe-se, por oportuno, o julgado que porta a seguinte ementa:

De outro giro, em caso de concessão indevida de benefício previdenciário, ocorrendo a notificação do segurado em relação à instauração do processo revisional, não se pode cogitar de curso do prazo prescricional, devendo ser aplicado, por isonomia, o artigo 4º do Decreto 20.910/1932:

A fluência do prazo prescricional, dessa forma, se inicia com o pagamento indevido, mas não tem curso durante a tramitação do processo administrativo instaurado para apuração da ilegalidade cogitada. Colaciono, quanto ao tema, precedente deste Regional:

Saliento, contudo que o prazo prescricional ora tratado não se confunde com o prazo decadencial decenal estabelecido no artigo 103-A da Lei 8.213/91, previsto para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados, que pode ser afastado se presente situação de comprovada má-fé.

Em outras palavras, a Administração dispõe de dez anos para desconstituir ato concessório indevido, sendo que, configurada a má-fé do beneficiário, a desconstituição pode ocorrer a qualquer tempo. Isso não impede, porém, o curso prescricional, que diz respeito à pretensão ressarcitória, distinta da anulatória, e que independe da boa ou má-fé do beneficiário.

No caso em tela, a Autarquia pretende reaver prestações pagas a título de aposentadoria por tempo de contribuição, no período de dezembro de 2000 a abril de 2004.

O documento de fl. 111 revela que o autor foi notificado da instauração do procedimento para reavaliação da documentação que embasara a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição que lhe fora deferida administrativamente, em face do previsto no artigo 11 da Lei nº 10.666/2003, em 05 de abril de 2004.

Em 22 de abril de 2004, o demandante foi cientificado da decisão final do processo administrativo, proferida em seu desfavor, ante o não acolhimento da defesa apresentada (fl. 199/200), em face da qual não foi interposto qualquer recurso (fl. 209).

Houve expedição de ofício de cobrança dos valores recebidos de forma indevida pelo demandante em 27.04.2007 (fl. 288/289), sem que tenha havido qualquer pagamento e, após, novamente em 08.10.2012 (fl. 24) e, mais uma vez, em 05.02.2015 (fl. 357).

A presente ação foi ajuizada tão-somente em 23.09.2014.

Destarte, ainda que se considere a suspensão do lapso prescricional durante o trâmite do procedimento administrativo, não há como deixar de reconhecer a prescrição da pretensão ressarcitória.

Diante do exposto, acolho a preliminar de julgamento ultra petita, para afastar a condenação do INSS à devolução de valores eventualmente descontados da aposentadoria de que o autor ora é titular, rejeito a preliminar de litispendência e, no mérito, embora por fundamento diverso (ocorrência da prescrição), nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

É o voto.