Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte, decorrente do óbito de seu avô e guardião.

As fls. 160 consta notícia do falecimento do autor ocorrido em 06/10/2017 e habilitação de seus herdeiros as fls. 154/156.

A r. sentença julgou procedente o pedido inicial para condenar o INSS a conceder ao autor o beneficio de pensão por morte, a partir do óbito (18/11/2015 - fls. 20) até completar 21 anos de idade, no valor de 100% do salário beneficio, as parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condenou ainda o INSS ao pagamento dos honorários de advogado fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença. Isento de custas. Por fim concedeu a tutela antecipada.

Dispensado o reexame necessário.

O INSS interpôs apelação arguindo que o menor sob guarda, foi excluído do rol de dependentes previdenciários desde a edição da Lei nº 9.528/97, alega ainda ausência de dependência. Subsidiariamente requer a fixação do termo inicial na data do requerimento administrativo, visto que o autor no momento do óbito não era mais totalmente incapaz.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Objetiva a parte autora a concessão de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu guardião e avô, CARLOS DARCY MAZZETTO, ocorrido em 18/11/2015, conforme faz prova a certidão do óbito acostada à fls. 20.

Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.

Há aqui que se ponderar a proteção constitucional conferida tanto às crianças e aos adolescentes, quanto à Seguridade Social.

O artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter em vista o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de dependente no âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso do menor sob guarda, deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do menor para prover sua assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao Estado, na condição de representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos filhos (artigo 1.697 do CC).

Assim, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria excepcionalíssima, pois somente nos casos justificados por lei o pátrio poder - e as obrigações a ele inerentes - é irrenunciável.

Neste sentido, confira-se:

No que tange à qualidade de segurado, restou plenamente comprovado, visto que o falecido era beneficiário de aposentadoria por invalidez desde 01/04/1976, conforme extrato do sistema CNIS/DATAPREV (fls. 30).

Em relação à dependência econômica, observa-se que o autor se encontrava sob a guarda judicial do segurado falecido, consoante comprova a cópia do termo de compromisso de guarda e responsabilidade acostado às fls. 18 dos autos. Com isso, ainda que o artigo 16, §2º, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, não contemple mais o menor sob guarda na relação de dependentes, tem se entendido que ele pode ser abrangido pela expressão "menor tutelado" constante do referido dispositivo. Nesse sentido, os seguintes julgados: AC 1596149, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, 10ª Turma, j. 21.05.2013, DJF3 29.05.2013; APELREEX nº 770822, Rel. Juiz Fed. Conv. Nilson Lopes, 10ª Turma, j. 18.12.2012, DJF3 09.01.2013; AC nº 1293531, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, 8ª Turma, j. 15.10.2012, DJF3 26.10.2012; AC 1203841, Rel. Juiz Fed. Conv. Leonel Ferreira, 7ª Turma, j. 08.10.2012, DJF3 17.10.2012; AI 477107, Rel. Juiz Fed. Conv. Carlos Francisco, 7ª Turma, j. 13.08.2012, 22.08.2012; AC nº 1088219, Rel. Juiz Conv. Fernando Gonçalves, 7ª Turma, j. 16.02.2012, DJF3 08.03.2012; AC nº 2003.61.09.003452-3, Rel Des. Fed. Leide Polo, 7ª Turma, j. 14.03.2011, DJF3 18.03.2011.

Entretanto, no caso dos autos, a dependência econômica do autor, em relação ao avô falecido, não restou demonstrada.

Com efeito, inexistem nos autos documentos que comprovem que o falecido custeava as despesas do autor.

Nesse ponto, vale dizer que o autor sempre residiu com seu avô e sua mãe, e esta trabalhou até 2014. A própria genitora em testemunho alega que sempre morou com o filho.

Por fim, somente os depoimentos das testemunhas são insuficientes para comprovar a alegada dependência econômica do autor com relação ao de cujus.

Por consequência, não estando preenchidos todos os requisitos necessários à concessão do benefício, inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a improcedência do pedido inicial.

Tendo em vista o óbito da parte autora, não houve implantação do benefício, em que pese a concessão da tutela antecipada.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS, para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido inicial, restando prejudicada a apelação da parte autora.

É COMO VOTO.