Inteiro Teor (6977881)

D.E.

Publicado em 07/08/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002297-02.2012.4.03.6123/SP

2012.61.23.002297-5/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000001 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A)	:	J C OLIVEIRA INFORMATICA E MANUTENCAO -ME
ADVOGADO	:	SP228781 SILVIA CARLA TEIXEIRA e outro(a)
No. ORIG.	:	00022970220124036123 1 Vr BRAGANCA PAULISTA/SP

EMENTA

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. RETENÇÃO DE 11% SOBRE NOTAS E FATURAS. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR 123/06. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura resultante da prestação de serviços, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo SIMPLES nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o disposto no art. 13 da Lei Complementar 123/06.

2. O STJ, no julgamento do recurso representativo da controvérsia REsp 1112467/DF, firmou o entendimento constante na Súmula 425: A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

3. Não se encaixando o objeto da empresa na exceção prevista no art. 18, § 5º-C da Lei Complementar nº 123/06, é indevida a retenção.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 24 de julho de 2018.

VALDECI DOS SANTOS

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002297-02.2012.4.03.6123/SP

2012.61.23.002297-5/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
APELANTE	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000001 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO(A)	:	J C OLIVEIRA INFORMATICA E MANUTENCAO -ME
ADVOGADO	:	SP228781 SILVIA CARLA TEIXEIRA e outro(a)
No. ORIG.	:	00022970220124036123 1 Vr BRAGANCA PAULISTA/SP

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS: Trata-se de agravo interno interposto pela União Federal (Fazenda Nacional) contra decisão monocrática que, com fundamento no artigo 557 do CPC/73, negou seguimento à apelação.

A parte agravante sustenta, em síntese, a necessidade de retenção de 11% sobre o valor bruto das notas e faturas mesmo no caso de empresas optantes pelo Simples Nacional.

Sem contraminuta.

É o relatório.

VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS: A decisão ora agravada foi proferida com fundamento no art. 557 do CPC/1973, observando a interpretação veiculada no Enunciado nº 02 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

Por ocasião do julgamento deste recurso, contudo, dever-se-á observar o disposto no artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015.

Passo ao exame do mérito.

A r. decisão agravada fundamenta-se nos seguintes termos:

"A retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura resultante da prestação de serviços, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo SIMPLES nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o disposto no art. 13 da Lei Complementar 123/06:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

Neste sentido, veja-se a jurisprudência desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA - RETENÇÃO DE 11% DO VALOR DA NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ART. 31 DA LEI 8212/91, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 9711/98 - EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES - INEXIGIBILIDADE DA RETENÇÃO - PRELIMINAR ARGÜIDA EM CONTRAMINUTA REJEITADA - AGRAVO IMPROVIDO. 1. Considerando que a minuta do recurso encontra-se cabalmente fundamentada e dentro dos limites impostos pela r. decisão agravada, e está presentes os demais pressupostos de admissibilidade, deve ser rejeitada a preliminar de negativa de seguimento do presente agravo, argüida em contraminuta. 2. A Lei 9711/98, ao dar nova redação ao art. 31 da Lei 8212/91, não criou nova contribuição sobre o faturamento, nem modificou sua base de cálculo ou alíquota, mas instituiu uma nova forma de arrecadação, em que atribui à empresa contratante da mão-de-obra a responsabilidade, por substituição, pela retenção dos 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Precedentes do Egrégio STJ. 3. O Egrégio STF já decidiu no sentido de que a nova redação dada pela Lei 9711/98 ao art. 31 da Lei 8212/91 não afronta os princípios insculpidos nos arts. 148, 150, IV e § 7º, 154, IV, e 195, § 4º, da atual CF. 4. Tal sistemática de recolhimento não se coaduna com o SIMPLES, regime de arrecadação instituído pela Lei 9317/91 e destinado às microempresas e empresa de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas e tributárias. Por este sistema de arrecadação, o recolhimento de vários tributos federais - entre eles, as contribuições previdenciárias - é efetuado num único pagamento, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre o qual incide uma alíquota única, ficando as pequenas e microempresas optantes do sistema dispensadas do recolhimento de outras contribuições instituídas pela União, nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei 9317/96. 5. Ante a incompatibilidade técnica entre as duas sistemáticas de recolhimento, a 1ª Seção do Egrégio STJ, por ocasião do julgamento dos EREsp 511001 / MG, pacificou entendimento no sentido de que não é de se exigir da empresa optante pelo SIMPLES a retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturada prestação de serviço, em homenagem ao princípio da especialidade. 6. No caso, considerando que a agravada é optante do SIMPLES, não se sujeitando à retenção de 11%, prevista no art. 31 da Lei 8212/91, com redação dada pela Lei 9711/98, fica mantida a decisão agravada que antecipou os efeitos da tutela. 6. Preliminar argüida em contraminuta rejeitada. Agravo improvido.

(TRF3, AI 00269037720054030000, Quinta Turma, Rel. Des. RAMZA TARTUCE, DJF3 DATA:15/10/2008 ..FONTE_REPUBLICACAO:)

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ARTIGO 31 DA LEI N.º 8212/91, COM A MODIFICAÇÃO DA LEI N.º 9711/98. ILEGALIDADE. SIMPLES. EXCLUSÃO DA SISTEMÁTICA DA LEI Nº 9711/98. - A substituição tributária (artigos 121 e 128 do C.T.N.) refere-se ao sujeito passivo e nada tem a ver com fato gerador ou base de cálculo do tributo, que não são modificados. Não se contentou o legislador em eleger substituto tributário, mas, também, boliu com a base de cálculo e o fato gerador, na medida em que não há como se confundir total das remunerações pagas ou creditadas e valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. - Outra inconsistência do novo artigo de lei diz respeito ao lapso temporal da hipótese de incidência. O artigo 22 da Lei 8212/91 delimita-o no total das remunerações efetuadas ao cabo do mês, ao passo que seu artigo 31 vincula-a à data da emissão da nota fiscal ou fatura, ou seja, qualquer uma. - Inaceitável falar-se em fato gerador presumido para o responsável tributário e outro sem tal característica para o contribuinte, relativamente a uma idêntica contribuição, pois implica reconhecer a duplicidade - A garantia constitucional inserta no artigo 150, inciso III, letra "a", vai além de assegurar que o fato gerador de tributos seja posterior à vigência da lei que os instituiu ou aumentou, fala em fato gerador ocorrido, o que exclui exação fiscal fundada em fato futuro ou presumido. Incompatibilidade da Emenda Constitucional n.º 3, de 17.3.93, que acrescentou o § 7º ao artigo 150 da Constituição Federal, com o sistema constitucional brasileiro: seja porque afronta o artigo 60, § 4º, inciso IV, seja porque as normas constitucionais atinentes aos direitos e garantias fundamentais são valorativamente superiores às demais e, portanto, intocáveis, intangíveis, já que fruto do poder constituinte. - A contribuição da empresa prestadora continuará devida, haja ou não a substituição tributária, motivo pelo qual o INSS não será prejudicado. - A opção pelo SIMPLES, cuja regra é a do artigo 3º, § 1º, e artigo 5º da Lei nº 9317, de 6.12.96, ou seja, pagamento mensal verificado de vários tributos, inclusive a contribuição em tela, em percentuais incidentes sobre a receita bruta mensal auferida, o que exclui a sistemática da imposição singular pressuposta na Lei nº 9.711, de 21.11.98. - Remessa oficial e apelação desprovidas.

(TRF3, AMS 00106197720034036106, Quinta Turma, Rel. Des. ANDRE NABARRETE, DJU DATA:31/01/2007 ..FONTE_REPUBLICACAO:).

Tal entendimento foi consolidado pelo STJ, no julgamento do recurso representativo da controvérsia, REsp 1112467/DF:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (ERESP 511.001/MG).

1. A Lei 9.317/96 instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias mediante opção pelo SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições. Por este regime de arrecadação, é efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre a qual incide uma alíquota única, ficando a empresa optante dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União (art. 3º, § 4º).

2. O sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91, que constitui "nova sistemática de recolhimento" daquela mesma contribuição destinada à Seguridade Social. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas.

3. Aplica-se, na espécie, o princípio da especialidade, visto que há incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída pela Lei 9.711/98, que elegeu as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, e o regime de unificação de tributos do SIMPLES, adotado pelas pequenas e microempresas (Lei 9.317/96).

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(REsp 1112467/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 21/08/2009)

Este posicionamento resultou na edição da Súmula 425 do STJ:

A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

Não se encaixando o objeto da empresa na exceção prevista no art. 18, § 5º-C da Lei Complementar nº 123/06, é indevida a retenção:

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º.

§ 5º-C Sem prejuízo do disposto no §1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:

I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;

II - (revogado);

III - (revogado);

IV - (revogado);

V - (revogado);

VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação;

VII - serviços advocatícios.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 31 DA LEI Nº 8.212/91. RETENÇÃO DE 11% (ONZE POR CENTO) PELO TOMADOR DOS SERVIÇOS PRESTADOS SOBRE O VALOR DAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS. EXCEÇÃO ESTABELECIDA PELO § 5º-C, VI DO ARTIGO 18 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 425 DO C. STJ. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Verificado que a agravada, optante do Simples Nacional, exerce atividade elencada no § 5º-C, VI do artigo 18 da lei complementar nº 123/06, afigura-se legítima a retenção de 11% (onze por cento) pelo tomador dos serviços prestados sobre o valor das notas fiscais emitidas. 2. Inaplicabilidade da Súmula nº 425 do Colendo Superior Tribunal de Justiça na hipótese dos autos. 3. Recurso a que se dá provimento.

(TRF3, AI 00216693620134030000, Primeira Turma, Juiz Convocado HÉLIO NOGUEIRA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/06/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DOS CONTRATOS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ARTIGO 31 DA LEI 8.212/91. PRESTADORA DE SERVIÇOS OPTANTE PELO SIMPLES. SISTEMÁTICA DE ARRECADAÇÃO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO DO §5º-C DO ART. 18 DA LC N. 123/2006. 1. As empresas prestadoras de serviços, desde que enquadradas no SIMPLES, não estão obrigadas à retenção da contribuição de 11% (onze por cento) pela impossibilidade legal, em razão da modalidade de pagamento de tributos nele previsto possuir sistemática de arrecadação mensal unificada e incompatível com a retenção prevista no art. 31 da Lei 8.212, de 1991. O Superior Tribunal de Justiça decidiu nesse sentido no regime de recursos repetitivos previsto no artigo 543-C do CPC: (STJ - RESP 1112467/DF). 2. É preciso observar a previsão legal quanto ao recolhimento tal como previsto pela Lei Complementar nº123/06, com as alterações dadas pela Lei Complementar n° 128/2006, que excepciona as empresas cujo ramo de atividade compreenda a construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive na forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração interior e de serviço de vigilância, limpeza ou conservação, as quais estarão sujeitas à retenção dos 11% (onze por cento) de que trata o art. 31 da Lei nº8.212/91, ex vi do art. 13, incisos VI, da Lei Complementar nº123/06. 3. Ainda que se enquadre no Simples Nacional, por expressa previsão do aludido §5º-C do art. 18 da LC nº 123/2006, a impetrante se subsumirá à disciplina da Lei nº 8.212/91 no que concerne ao recolhimento das contribuições previdenciárias patronais, sendo afastada a sistemática aplicável às microempresas nessa hipótese e, logo, está sujeita à retenção dos 11% (onze por cento), já que a respectiva contribuição previdenciária não está incluída no documento único de arrecadação de que trata o Simples Nacional. 4. Apelação da União e Remessa Oficial providas.

(TRF3, AMS 00118813120134036100, Primeira Turma, Rel. Des. JOSÉ LUNARDELLI, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/04/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º, DO CPC - AÇÃO ORDINÁRIA - RETENÇÃO DE 11% (ONZE POR CENTO) - DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 557, "CAPUT", DO CPC - AGRAVO IMPROVIDO. 1. O agravo interposto nos termos do artigo 557, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil deve enfrentar especificamente a fundamentação da decisão impugnada, demonstrando que o seu recurso não é manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou não está em confronto com súmula ou com jurisprudência do Tribunal ou das Cortes Superiores. 2. Decisão agravada proferida em precisa aplicação das normas de regência e em conformidade com entendimento jurisprudencial predominante no Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 3. A retenção de 11% (onze por cento) prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.711/98, não padece de inconstitucionalidade ou ilegalidade, aplicando-se à autora, que se dedica à "prestação de serviços, notadamente na execução de mão-de-obra na construção civil" (fl. 02). 4. Com a vigência da Lei Complementar nº 123/2006, o sistema de arrecadação simplificado foi alterado, para impedir algumas empresas de incluir, no pagamento único, a contribuição previdenciária (artigo 18, parágrafo 5º-C). Em relação a elas, portanto, é devida a retenção prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.711/98. Precedentes desta Egrégia Corte. 5. No caso, a autora é optante pelo SIMPLES Nacional, mas se dedica a atividades elencadas no parágrafo 5º-C do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006, devendo prevalecer, com acréscimo de fundamento, a decisão que negou seguimento ao apelo. 6. A parte agravante não conseguiu atacar os fundamentos da decisão, lastreada em jurisprudência dominante, nem trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a sua reforma, limitando-se à mera reiteração do quanto já expendido nos autos, com o fim de reabrir a discussão sobre a questão de mérito, devendo ser mantida a decisão agravada, com acréscimo de fundamento. 7. Agravo improvido.

(TRF3, AC 00054243620124036126, Décima Primeira Turma, Rel. Des. CECILIA MELLO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/11/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:)

Sendo assim, deve ser mantida a procedência do pedido."

A ora agravante, por sua vez, não trouxe novos elementos aptos à modificação da r. decisão agravada, amparada em jurisprudência pacífica do STJ.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

VALDECI DOS SANTOS

Desembargador Federal

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