Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da autora para anular a r. sentença e, com fulcro no artigo 1013, §3º, do CPC, julgar improcedente o pedido de concessão de beneficio assistencial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Com a devida vênia do Relator, divirjo do voto por si apresentado.

Não vislumbro a condição de miserabilidade necessária à concessão do benefício.

Do exame do estudo social acostado às fls. 103/107, verifico que a autora embora resida com a irmã na cidade de Jeriquara, Estado de São Paulo, possui uma casa própria em São Paulo, em conjunto residencial COHAB, que cedeu aos  6 filhos, os quais tem o dever legal de lhe prestar o sustento.

Nesse passo, entendo que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Nesse sentido, aliás, a decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), datada de 23 de fevereiro de 2017, em sede de pedido de uniformização de jurisprudência formulado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que firmou posicionamento no sentido que "o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua manutenção".

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e, passando ao julgamento do mérito, julgo improcedente o pedido formulado na inicial.

É o voto.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO:

Trata-se de apelação interposta por ELISÂNGELA MINHON CORREA E OUTROS, na condição de sucessores da autora ELIZABETH MINHON CORREA, contra a r. sentença de fls. 252/253, que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, em ação proposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

Em sessão realizada em 27 de agosto p.p., o i. Relator, Des. Federal Toru Yamamoto proferiu voto no sentido de dar provimento à apelação para anular a sentença impugnada e, nos termos do disposto no art. 1.013, §3º, do CPC, julgar procedente o pedido e determinar a concessão do benefício assistencial, a partir do requerimento administrativo, com termo final na data do óbito da beneficiária. O i. Des. Federal Paulo Domingues, apresentou voto divergente no sentido de, também, anular o decisum de primeiro grau mas, em novo julgamento, dar pela improcedência do pedido inaugural.

Constato, no entanto, que o entendimento esposado pelos Desembargadores que me antecederam, ao menos no que diz com a anulação da sentença, diverge com o deste julgador.

Cuida-se, aqui, de demanda objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei nº 8.742/93.

Após o trâmite processual cabível, fora noticiado o óbito da autora, ocorrido em 23 de janeiro de 2015, com a juntada da respectiva certidão (fl. 207), anteriormente à prolação da sentença.

Pois bem.

Dispõe o artigo 21, §1º, da Lei Assistencial que: "O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário".

Logo, resta claro que o benefício em questão tem natureza personalíssima, não podendo ser transferido aos herdeiros pelo óbito do titular, tampouco gerando direito à pensão por morte aos dependentes.

Assim, a morte do beneficiário no curso da ação põe termo final no seu pagamento, sendo que o direito à percepção mensal das prestações vincendas é intransferível a terceiros, a qualquer título. Permanece, todavia, a pretensão dos sucessores de receberem os valores eventualmente vencidos, entre a data em que se tornaram devidos até o falecimento.

No entanto, para a hipótese de pagamento do resíduo ao sucessor, afigura-se como condição essencial e primeira o efetivo reconhecimento do direito ao benefício, o qual, por sua vez, se materializa por meio da prolação de sentença.

Ora, se o passamento da autora é anterior ao julgamento da demanda, não há que se cogitar em direito dos herdeiros à percepção de eventuais parcelas em atraso, uma vez que estas sequer chegaram a incorporar-se ao seu patrimônio, na medida em que se trata, como anteriormente referido, de direito de natureza personalíssima, intransmissível, pois, por sucessão.

E, nessa toada, o momento da prolação da sentença afigura-se crucial para delimitação de eventual direito sucessório, na medida em que somente com a superveniência de referido provimento jurisdicional, como ato perfeito e acabado que é, o direito se revela, efetivamente, assegurado. A contrario sensu, falecida a autora da demanda antes mesmo de ter-lhe reconhecido fazer jus ao benefício, inexiste direito a ser judicialmente tutelado em prol de seus sucessores.

O discrimen merece, aqui, destaque, considerando que o falecimento da parte após a prolação da sentença, com o direito ao pagamento do benefício já reconhecido - ainda que pendente de confirmação pela instância ad quem -, configura hipótese diversa, na qual não mais se trata de pagamento do benefício (cessado com o óbito), e sim de execução do julgado com a apuração das verbas devidas e não pagas, a ensejar - aí sim - o instituto da sucessão hereditária.

Filio-me, por outro lado, quanto à natureza jurídica, ao entendimento de que a obrigação alimentar trata-se de um direito pessoal extrapatrimonial, e tem um fundamento ético-social, pois o alimentando não tem meramente interesse econômico, uma vez que a verba recebida não aumenta seu patrimônio, não servindo também de garantia aos seus credores, sendo por sua vez, uma manifestação do direito à vida, de origem constitucional, com fundamento na dignidade da pessoa humana, e que tem caráter personalíssimo.

Nesse sentido são os ensinamentos de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, na obra Direito das Famílias:

Maria Berenice Dias também ensina, em seu Manual de Direito das Famílias, que:

Ao meu sentir, se este entendimento vem surgindo no seio do direito de família, cujas relações jurídicas se travam entre particulares, com mais razão ainda deverá ser aplicado nas relações alimentares entre os administrados e o Estado, que tem caráter eminentemente supletivo e deriva justamente do dever que este último possui de, subsidiado pelos recursos originados por toda a sociedade, prover o sustento daqueles que não detém condições de fazê-lo e nem possuam familiares em condições de auxiliá-los.

Diga-se, ainda, em reforço ao entendimento esposado, ser plenamente possível estabelecer um cotejo - ao menos para o que aqui interessa - entre o benefício assistencial e os alimentos, haja vista estes últimos destinarem-se, a exemplo do primeiro, à manutenção da subsistência de quem os reivindica, "quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença", na exata compreensão do disposto no art. 1.695 do Código Civil.

De igual sorte, na esteira da similitude entre ambas as prestações, trago à colação escolio de Maria Berenice Dias, cujo excerto está assim reproduzido:

Em alinhamento a essa corrente, confiram-se precedentes desta Egrégia 7ª Turma:

E, ainda, desta Corte Regional:

Na esteira dos precedentes invocados, entendo que a extinção do feito se mostra, mesmo, medida de rigor.

Ante o exposto, peço licença ao Exmo. Relator para divergir do entendimento esposado por Sua Excelência, de forma a negar provimento ao recurso de apelação interposto pelos sucessores da autora, mantendo hígida a r. sentença de primeiro grau de jurisdição, com acréscimo de fundamentação.

É como voto.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de benefício de prestação continuada.

Após a realização de perícia e de estudo social, foi noticiado nos autos o falecimento da autora, ocorrido em 23/01/2015, conforme certidão de óbito de fls. 208.

A r. sentença julgou extinto o feito, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e aos honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, observando-se, contudo, a concessão da Justiça Gratuita.

Os sucessores da parte autora interpuseram apelação sustentando, em síntese, que a sentença incorreu em nulidade, ao julgar extinto o feito, sem dar oportunidade para haver a habilitação nos autos. No mérito, alegam que o autor havia preenchido em vida os requisitos necessários para a concessão do beneficio, devendo ser reformada a sentença.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O órgão do Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso e pela habilitação dos herdeiros.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

De início, observo que a sentença extinguiu o feito sem apreciação do mérito em virtude do falecimento da autora, tendo ocorrido a habilitação dos herdeiros às fls. 245.

É certo que o benefício pleiteado tem caráter personalíssimo, não podendo ser transferido aos herdeiros em caso de óbito, tampouco gera o direito à percepção do benefício de pensão por morte aos dependentes.

Contudo, o que não pode ser transferido é o direito à percepção mensal do benefício, pois a morte do beneficiário coloca um termo final em seu pagamento. De outra parte, permanece a pretensão dos sucessores ao recebimento dos valores eventualmente devidos.

Cumpre observar que os valores a que fazia jus o titular e que não foram recebidos em vida integraram seu patrimônio, de modo a tornar possível a transmissão aos herdeiros. Tanto é certo que, do contrário, jamais se poderia reconhecer o direito aos atrasados pelo titular, violando legítimo direito deste e de eventuais herdeiros.

A propósito, dispõe o parágrafo único do art. 23 do Decreto nº 6.214, de 26.09.2007:

E, no presente caso, foram realizadas a perícia médica e o estudo social antes do óbito da autora, razão pela qual há elementos para averiguar se estão ou não presentes os requisitos para a concessão do benefício assistencial.

Observe-se a aplicabilidade, à hipótese, do artigo 515, § 3º, do CPC/1973 e atual art. 1.013 do CPC/2015, uma vez que viável o imediato julgamento da causa, assim passo a análise do mérito.

Em face dos critérios de direito intertemporal, e tendo em vista a legislação vigente à data da formulação do pedido, que provoca a presente análise recursal, os requisitos (independentes de carência ou contribuição, por força do art. 203, caput, do ordenamento constitucional vigente) a serem observados para a concessão do benefício assistencial são os previstos no art. 203, V, da Constituição Federal, versado na Lei n. 8.742/1993. Por força desses diplomas, a concessão do benefício de prestação continuada depende de, cumulativamente: a) idade igual ou superior a 65 anos (art. 34 da Lei 10.741/2003) ou invalidez para o exercício de atividade remunerada (comprovada mediante exame pericial); b) não ter outro meio de prover o próprio sustento; c) família (ou pessoa de quem dependa obrigatoriamente, desde que vivam sob o mesmo teto) impossibilitada de promover o sustento do requerente, devendo apresentar renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. A ausência de prova de qualquer um dos requisitos implica o indeferimento do pleito.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, na Reclamação (RCL) 4374 e, sobretudo, nos Recursos Extraordinários (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no julgamento do REsp 314264/SP pelo Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que "o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor". No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o teor do REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323.

No presente caso, pleiteia a autora a concessão do benefício de assistência social ao portador de eficiência.

Nesse passo, o laudo médico-pericial de fls. 71/79, realizado em 03/07/2013, concluiu que a autora com 57 anos, é portadora de hipertensão arterial e hérnia disco lombar, que a incapacita total e permanentemente para o trabalho.

Resta perquirir se a demandante pode ter a subsistência provida pela família.

A propósito, não incumbe investigar, aqui, se a proteção social seria supletiva à prestação de alimentos pela família. É bastante analisar, por ora, se a demandante poderia ter a subsistência provida pelos seus (art. 20 da Lei 8.742/1993). Só então, evidenciada a impossibilidade, buscar-se-ia o amparo do Estado.

Nessa seara, colhe-se do relatório social realizado em 05/03/2014 (fls. 103/107), que a autora viúva, residia na casa de sua irmã Sra. Inês Maria Minhon Reis com 59 anos, aposentada, seu cunhado Esmeraldo Reis com 62 anos e seu sobrinho Nelson Ricardo dos Reis com 38 anos.

Relata, ainda, a Assistente Social que a renda familiar é proveniente da aposentadoria da irmã no valor de R$ 724,00 e do trabalho do cunhado e do sobrinho como trabalhador rural no valor de R$ 45,00 por dia trabalhado.

Neste ponto convém destacar que a família da irmã não integra o núcleo familiar do autor, nos termos do art. 20, §1º, da Lei nº 8.742/1.993 c.c. o art. 16 da Lei nº 8.213/1.991. Ressalto que as alterações trazidas pela Lei nº 12.435/2011.

No caso em comento, há elementos para se afirmar que se trata de família que vive em estado de miserabilidade. Os recursos obtidos pela família do requerente são insuficientes para cobrir os gastos ordinários, bem como os tratamentos médicos e cuidados especiais que lhe são imprescindíveis.

Tecidas essas considerações, entendo demonstrada, quantum satis, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, a ensejar a concessão do benefício assistencial.

O benefício de prestação continuada é devido a partir da data do requerimento administrativo (17/04/2012 - fls. 46), até a data do óbito (23/01/2015 - fls. 208).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora ,para anular a r. sentença e, com fulcro no artigo 1013, §3º, do CPC, julgo procedente o pedido de concessão de beneficio assistencial, na forma acima explicitada.

É COMO VOTO.