TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS RELATIVOS À DEPRECIAÇÃO OU AMORTIZAÇÃO DE BENS E DIREITOS DO ATIVO IMOBILIZADO. ARTIGO 3º DAS LEIS Nº 10.637/02 E 10.833/03. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO LEGAL PELO ART. 31 DA LEI Nº 10.865/04. CABIMENTO.

1. Não obstante o disposto nos arts. 523, caput, e 559 do Código de Processo Civil de 1973, tratando-se de agravo interposto contra decisão que deferiu ou indeferiu pedido de liminar ou tutela antecipada, o caso é de julgar-se diretamente a apelação, cujo objeto, mais abrangente, terá o condão de prejudicar aquele primeiro recurso.

2. O termo a quo do prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança não é a data da publicação da Lei, que é norma em tese, mas o da sua aplicação em concreto, quando se efetivou a lesão ao direito afirmado na impetração.

3. Consolidado o entendimento da Corte no sentido de que não são inconstitucionais as limitações e vedações ao direito de crédito, sobretudo as previstas no artigo 31 da Lei n.º 10.865/2004, que trata de créditos de PIS e COFINS, por depreciação e amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004.

4. Diante da inexistência do indébito, fica prejudicada a análise da prescrição e a apelação da impetrante.

5. Remessa oficial e apelação da União providas para, reformando a sentença, denegar a ordem no mandado de segurança. Apelação da impetrante e agravo retido prejudicados.

São Paulo, 05 de setembro de 2018.

"MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. SERVIDORES DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA. REPOSICIONAMENTO FUNCIONAL. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL.

1. O termo a quo do prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança não é a data da publicação da Lei Complementar Estadual 548/09, que é norma em tese, mas o da sua aplicação em concreto, quando se efetivou a lesão ao direito afirmado na impetração . 2. Recurso ordinário provido."

(STJ, 1ª Turma, Min. Rel. Teori Albino Zavascki, ROMS 33014, 01/12/11, DJE 07/12/11)

"Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004"

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, DO CPC. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA INAFASTADOS. PIS E COFINS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS POR DEPRECIAÇÃO DE ATIVO IMOBILIZADO. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO. ART. 31 DA LEI N. 10.865/2004.

1. Para o manejo do agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, é preciso o enfrentamento da fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve-se demonstrar, no caso, que a apelação interposta não estava em confronto com jurisprudência dominante do próprio Tribunal.

2. O entendimento desta turma é no sentido de que o direito de desconto de créditos apurados na forma das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, como benefício fiscal que era, poderia ser modificado ou revogado também por lei, como de fato ocorreu com a edição da Lei 10.865/04, sem que tal medida afrontasse suposto direito adquirido ou o princípio da segurança jurídica.

3. A agravante não trouxe qualquer elemento novo que afastasse a conclusão a que chegou a decisão recorrida. 4. A existência de repercussão geral da matéria no RE nº 599316/SC não obsta o julgamento do recurso interposto perante esta Corte, mormente pela falta de atribuição de efeito suspensivo pelo C. Supremo Tribunal Federal àquele recurso. 5. Agravo inominado a que se nega provimento."

(AMS 00023422220054036100, Rel. Des. Fed. MÁRCIO MORAES, e-DJF3 13/09/2013)

"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR OCORRIDA. SENTENÇA "EXTRA-PETITA". PRELIMINAR ACOLHIDA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO. ARTIGO 3º DAS LEIS Nº 10.637/02 E 10.833/03. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS SOBRE A TOTALIDADE DAS DESPESAS. IMPOSSIBILIDADE. 1 - Inicialmente, tenho por ocorrida a remessa oficial, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009. 2 - Por seu turno, cumpre observar que, consoante a dicção dos artigos 2º, 128 e 460, caput, do Código de Processo Civil, o magistrado deve ater-se aos limites da postulação, sendo-lhe defeso proferir sentença de natureza diversa do conflito de interesses trazido ao Poder Judiciário. Com efeito, a questão apresentada em Juízo deve ser apreciada nos exatos termos em que proposta, sob pena de nulidade. No caso em comento, no que tange à discussão acerca do disposto no artigo 31 da Lei nº 10.865/04, depreende-se da leitura da inicial (fls. 02/45) que não obstante a impetrante haver questionado o referido dispositivo legal, imputando-lhe incompatibilidade com o aproveitamento de créditos pretendidos na ação mandamental, observa-se a ausência de pleito no sentido do reconhecimento de suposta inconstitucionalidade de tal comando normativo, razão pela qual a sentença abordou tema que, embora pertinente à espécie, não foi objeto do pedido, restando caracterizado, nesse aspecto, o julgamento extra petita. Todavia, tal proceder não inquina a sentença de nula, sendo de rigor sua anulação tão somente nesse aspecto, por aplicação do princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas. 3 - No caso em exame, a impetrante objetiva assegurar o alegado direito ao aproveitamento de créditos ou creditamento, a título de PIS/COFINS, calculado sobre a totalidade das despesas incorridas para a formação de sua receita tributável, abrangendo as despesas atinentes à produção, comercialização e administração de sua atividade ou, ao menos, sobre as despesas incorridas, direta ou indiretamente em sua atividade de produção. 4 - A questão em discussão nestes autos diz respeito ao regime de não cumulatividade da contribuição ao PIS/COFINS, previsto nos §§ 12 e 13, do artigo 195 da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pela Medida Provisória nº 66/2002 (DOU 30.08.2002), convertida na Lei nº 10.637/2002 (DOU 31.12.2002) no que diz respeito ao PIS, e pela Medida Provisória nº 135/2003 (DOU 31.10.2003), convertida na Lei nº 10.833/2003 (DOU 31.12.2003) no que tange à COFINS. Insta salientar que o princípio da não-cumulatividade, estabelecido para as contribuições sociais pela EC nº 42/2003, diverge da previsão constitucional atinente ao IPI e ICMS, dependendo de normatização e definição de seu conteúdo pela lei infraconstitucional, não se extraindo do texto constitucional a pretendida regra de obrigatoriedade de dedução de créditos relativos a todo e qualquer bem ou serviço adquirido e utilizado nas atividades da empresa, não havendo que se falar em ofensa ao artigo 110 do Código Tributário Nacional. 5 - As Leis nº 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), ao tratar da cobrança não cumulativa dessas contribuições sociais, dispuseram em seu artigo 3º (incisos e §§) sobre os créditos passíveis de desconto ou aproveitamento pela pessoa jurídica, calculados em relação a bens e serviços utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, bem como sobre a forma e as vedações ao creditamento. Nesse passo, considerando que as regras da não-cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior (§ 12 do artigo 195 da Constituição Federal), que os aludidos diplomas normativos estabeleceram as hipóteses de creditamento ou aproveitamento de créditos considerando os bens e serviços utilizados intrinsecamente no processo de produção de mercadorias ou serviços que tem por objeto a pessoa jurídica, não havendo que se cogitar na interpretação ampla ou extensiva, abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, como equivocadamente pretende a impetrante, ora recorrente, sob pena de violação ao disposto no artigo 111 do Código Tributário Nacional. 6 - Por seu turno, cumpre mencionar que o conceito de "insumo", para fins de definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração da contribuição ao PIS/COFINS, deve ser extraído do inciso II, do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, sem vício das regras insertas na Instrução Normativa da SRF-IN/SRF nº 404/04, nesse aspecto, porquanto em consonância com o disposto nos referidos diplomas legais, não havendo direito ao creditamento total ou sem qualquer limitação para abranger qualquer outro bem ou serviço que não seja diretamente utilizado na fabricação dos produtos destinados à venda ou à prestação dos serviços. 7 - Desse modo, para fins de creditamento ou aproveitamento de créditos, são contempladas tão somente as hipóteses taxativamente elencadas no artigo 3º dos referidos diplomas legais. Ademais, o regime da não-cumulatividade se traduz como técnica de tributação, sob a competência do Poder Legiferante, não constituindo direito adquirido pelas pessoas jurídicas. Ressalte-se que cabe ao legislador ordinário estabelecer exclusões ou vedar deduções de créditos tributários para fins de apuração da base de cálculo das exações em comento, ao amparo constitucional. 8 - Observa-se, no caso em tela, que a impetrante objetiva a redução da incidência das exações, ao que cumpre salientar que não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo, haja vista que a redução da base de cálculo ou a exclusão de crédito tributário somente ocorre mediante expressa previsão legal, a cargo do Poder Legislativo (art. 97 do CTN). 9 - Por oportuno, cumpre ressaltar que não obstante a existência de previsão de dedução de crédito da base de cálculo das aludidas contribuições sociais, a teor do disposto nas Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03, não resta caracterizada a criação de direito adquirido, mas tão somente uma expectativa de direito ao contribuinte, haja vista que a lei vigente no momento do fato gerador do tributo é que possui o condão de determinar a apuração da base de cálculo para fins de recolhimento do crédito tributário. Desse modo, também não restou configurada a alegada incompatibilidade do artigo 31 da Lei nº 10.865/04 com o aproveitamento de créditos, porquanto nada impede que uma das verbas previstas em lei venha a ser excluída pelo legislador, desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme estabelecido no artigo 31 da Lei nº 10.865/04, ao vedar o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos imobilizados adquiridos até 30.04.2004. 10 - Assim, não restando demonstrado o alegado direito líquido e certo, apto a amparar a pretensão veiculada nesta ação mandamental, não merece prosperar o apelo da impetrante, posto que improcedente o pleito da recorrente, conforme explanado, não havendo que se falar em indébito tributário ou restituição de valores supostamente cobrados indevidamente. 11 - Preliminar argüida pela União acolhida para reduzir a sentença aos termos do pedido. Apelação da União e remessa oficial, tida por ocorrida, acolhidas. Apelação da impetrante não provida."

(AMS 00087594320094036102, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR, e-DJF3 28/02/2014)

"TRIBUTÁRIO. COFINS. PIS. LEIS 10833/2003 e 10.637/02. NÃO-CUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS À DEPRECIAÇÃO DE BENS INCORPORADOS AO ATIVO IMOBILIZADO ATÉ 30/04/2004. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1.Discute-se o direito ao aproveitamento de crédito das contribuições ao PIS e COFINS sobre a depreciação de bens integrantes do ativo imobilizado da empresa, adquiridos até 30/04/2004, afastando-se o disposto no artigo 31 da Lei nº 10.865/04. 2. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 599.316/SC (Relator Ministro Marco Aurélio), reconheceu a repercussão geral da matéria relativa à vedação contida no art. 31 da Lei nº 10.865/04, quanto à possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS decorrentes das aquisições de bens para o ativo fixo relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. Todavia, tal fato não obsta o julgamento do presente feito por esta Corte, considerando a inexistência de atribuição de efeito suspensivo àquele recurso pela Excelsa Corte. 3. Com o advento das leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e atualmente pela Lei 10.865, de 30 de abril de 2004, as contribuições ao PIS e à COFINS passaram a ser não-cumulativas. Esse princípio, em relação às contribuições, foi reforçado pela Emenda Constitucional n° 42/03. 4. Referida regra outorgou ao legislador infraconstitucional a liberdade para estipular os critérios e os beneficiários da não-cumulatividade, autorizando que isso se faça com diferenciações para alguns segmentos de contribuintes. Trata-se de novidade a adoção da não-cumulatividade, para o cálculo da COFINS e PIS , considerando que, inicialmente, esse princípio, destinava-se apenas a algumas espécies tributárias como o IPI e o ICMS, princípio esse de índole constitucional, que veio disposto no inciso II, do § 3º, do artigo 153 da Constituição Federal. 5. A não-cumulatividade é mera técnica de tributação que não se confunde com a sistemática de cálculo do tributo, porquanto, depois de efetuadas as compensações devidas (débito/crédito) pelo contribuinte ter-se-á a base de cálculo, para a apuração do quantum devido. Consigne-se, por fim, que, para as hipóteses de IPI e ICMS, o legislador constituinte deixou traçados, fixando os limites objetivos de sua ocorrência, os critérios para que se implementasse a não-cumulatividade, dadas as características desses tributos, enquanto para o PIS e a COFINS a lei é que deve se incumbir dessa tarefa. 6. O direito de desconto de créditos apurados na forma autorizada pelas Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03, constituindo-se verdadeiro benefício fiscal, não encontra óbice a que seja modificado ou revogado também por lei, como efetivamente ocorreu na hipótese do com a superveniência da Lei nº 10.865/04, relativamente crédito das contribuições ao PIS e COFINS sobre a depreciação de bens integrantes do ativo imobilizado da empresa adquiridos até 30/04/2004. 7. Não há violação aos princípios da irretroatividade, direito adquirido ou segurança jurídica, pois a lei vigente no momento da apuração da base de cálculo é que determina a forma de proceder dessa operação. Portanto, se a lei anterior autorizava determinada dedução da base de cálculo do tributo, havia apenas uma mera expectativa, não gerando direito adquirido à utilização da benesse, se lei posterior veio a revogá-la. 8. No que tange aos honorários advocatícios, diante da modicidade do valor fixado pela sentença (R$ 500,00), devendo ser majorados, fixando-se o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a este atribuído na inicial o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em observância aos critérios contidos no artigo 20, §4º, do CPC. 9. Apelação a que se nega provimento. Recurso adesivo provido."

(AC 00071009620094036102, Rel. Juíza Convocado ELIANA MARCELO, e-DJF3 13/06/2014)

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ART. 195, § 12, CF. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEIS N. 10.637/02, 10.833/03. DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR. CREDITAMENTO DA TOTALIDADE DAS DESPESAS E CUSTOS. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 10.865/04. VEDAÇÃO AO CREDITAMENTO DA DEPRECIAÇÃO E AMORTIZAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, o legislador ordinário estabeleceu o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins, em concretização ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo. 2. O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos. 3. Especificamente em seu artigo 3º, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições. 4. O disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não pode ser interpretado extensivamente para assegurar à impetrante o creditamento pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I, do CTN. 5. Também sem vícios as regras insertas nas Instruções Normativas SRF nºs 247/02 e 404/04, porquanto em consonância com o comando dos referidos diplomas legais, não havendo direito ao creditamento sem qualquer limitação para abranger qualquer outro bem ou serviço que não seja diretamente utilizado na fabricação dos produtos destinados à venda ou à prestação dos serviços. 6. Não é o caso de se elastecer o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2ª Câmara da 2ª Turma do CARF no Processo nº 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a legislação do PIS e da Cofins usou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última (CTN, art. 108). 7. A Lei nº 10.865/2004, em seu art. 31, vedou, a partir de 31/07/2004, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. 8. Tratando-se de benefício fiscal concedido pelo legislador ordinário, a sua posterior modificação ou revogação também por lei, como ocorreu no caso em questão, não acarreta afronta a suposto direito adquirido. Precedentes desta Corte. 9. Diante da inexistência do indébito ou do direito ao crédito escritural, resta prejudicada a análise da prescrição. 10. Apelação improvida."

(AMS 00126755720104036100, Rel. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, e-DJF3 31/10/2014)

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE LEIS 10.637/02 E 10833/03. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS POR DEPRECIAÇÃO DE ATIVO IMOBILIZADO. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO. ART. 31 DA LEI N. 10.865/2004. A Constituição não definiu o que seja não cumulatividade, deixando a cargo do legislador o estabelecimento de seus parâmetros. As Leis 10.337/02 e 10.833/03 trataram da questão, e dispuseram que poderão ser descontados créditos calculados em relação a (artigo 3º, inciso II): bens e serviços, utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI. O direito de desconto de créditos apurados sob o abrigo das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, no que se refere à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos antes de 30 de abril de 2004, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, configura-se pleno benefício fiscal, de maneira que, diante de sua natureza, poderia ser modificado ou revogado também por lei, assim como ocorreu com a edição da Lei 10.865/04, sem que tal medida afrontasse suposto direito adquirido.A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento pacífico segundo o qual a isenção não condicionada poderá ser revogada a qualquer tempo, sem que haja ofensa a direito adquirido. Os benefícios fiscais concedidos por prazo indeterminado e sem condições não dispõem de qualquer tipo de privilégio jurídico, ou seja, sua revogação não gera, para o contribuinte, qualquer direito adquirido. Jurisprudência nesse sentido. Apelação a que se nega provimento."

(AMS 00141451120104036105, Rel. Des. Fed. MÔNICA NOBRE, e-DJF3 26/11/2014)