Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora, para conceder o benefício de auxílio-doença a partir da cessação do benefício (12/04/2014), com os valores atrasados acrescidos de correção monetária e juros de mora devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947, e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data desta decisão, e conceder a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Iran Beraldo de Souza contra a r. sentença que julgou o processo sem resolução do mérito, proferida em ação ordinária objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou o processo sem resolução do mérito, ante a ocorrência da coisa julgada, nos termos do artigo 267, inciso V, do CPC/73.

Apela o autor, requerendo a reforma da r. sentença para julgar procedente o pedido inicial, pois demonstrado o agravamento do estado de saúde do autor, tornando-o total e permanentemente incapaz.

Com contrarrazões.

É o relatório.

In casu, anteriormente à propositura da presente demanda, o autor ajuizou, em 26/08/2009, demanda em face do INSS de nº 0412708-23.2009.8.26.0577, objetivando a concessão de benefício acidentário. O feito tramitou junto à 4ª Vara Cível da Comarca de São José dos Campos, tendo sido julgado procedente em 1ª instância (sentença em 04/03/2011), com a posterior execução dos valores atrasados, havendo trânsito em julgado em 13/06/2012.

Na presente demanda, ajuizada em 07/11/2014, o requerente pleiteia a concessão de aposentadoria por invalidez, tendo acostado à exordial exames posteriores à data do trânsito em julgado supra mencionada, bem como juntado relatório médico, datado de 05/05/2014 (fls. 55/86).

Ante a possibilidade de agravamento do estado de saúde do autor, afigura-se prematuro o decreto de extinção do processo, sem resolução do mérito, fundamentado na coisa julgada, porquanto há indícios que atestam a diversidade da causa de pedir.

A alteração das circunstâncias fáticas autoriza a renovação do pedido, tendo em vista que, ante o caráter social que permeia o Direito Previdenciário, os efeitos da coisa julgada são secundum eventum litis ou secundum eventum probationis.

Conforme entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, "quanto à causa de pedir, nos casos de benefício por incapacidade, os fatos e os fundamentos dizem respeito às condições de saúde do segurado, que podem apresentar alterações que impliquem na constatação da incapacidade para o trabalho naquele momento ou não, pois podem haver períodos de melhora ou piora", in verbis:

Assim, a r. sentença de extinção deve ser reformada, para o julgamento do mérito da causa.

No caso dos autos, houve a realização de perícia médica, podendo ser aplicada, nesta sede, a teoria da causa madura.

Passo, portanto, ao exame do mérito.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme extratos do CNIS, o autor Iran Beraldo de Souza, 46 anos eletricista operador de aeronave, verteu contribuições ao RGPS de 1991 a 26/09/2003, descontinuamente, e de 30/09/2003 sem baixa de saída, com último salário em 2005, por afastamento decorrente de doença..

Recebeu auxílio-doença de 14/10/2008 a 30/04/2009, 16/09/2009 a 18/12/2009, 01/07/2010 a 30/09/2010, 29/03/2011 a 13/06/2011, 04/10/2012 a 11/04/2014, cujo restabelecimento se requer nestes autos, e de 20/04/2016 a 20/04/2018. Recebe auxílio-acidente desde 01/10/2010, deferido na via judicial (ação acidentária nº 0412708-23.2009.8.26.0577).

Ante a sua vinculação ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, caracteriza-se a carência do benefício postulado.

Igualmente, presente a qualidade de segurado, pois na data estimada para a incapacidade (2011, quando iniciou os tratamentos invasivos - cirurgias), estava em gozo de benefício previdenciário.

A perícia judicial (fls. 108/141), afirma que o autor convalesce de nova cirurgia na coluna vertebral (artrodese), tratando-se enfermidade que caracteriza sua incapacidade parcial e temporária para o trabalho por pelo menso 12 meses. Fixou a data para a o início da moléstia 2011, quando da primeira cirurgia na coluna.

Junta relatório médico particular, datado de 05/05/2014 (fls. 55/86), constatando incapacidade total e permanente.

Ante a natureza parcial e temporária de sua incapacidade, afigura-se correta a concessão do auxílio-doença.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

O termo inicial do benefício é a data da cessação indevida do benefício, nos termos do entendimento firmado pelo STJ (AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - Segunda Turma, DJE:04/02/2013).

No caso dos autos, o benefício deve ser restabelecido a partir de 12/04/2014.

OS valores recebidos administrativamente deverão ser compensados.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo 'a quo'."

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora, para conceder o benefício de auxílio-doença a partir da cessação do benefício (12/04/2014), com os valores atrasados acrescidos de correção monetária e juros de mora devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947, e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data desta decisão.

Considerando tratar-se de benefício de caráter alimentar, concedo a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, oficiando-se àquela autarquia, com cópia desta decisão.

É o voto.