Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações do INSS e de Ernesto Alvaro Pedroso, em ação previdenciária ajuizada objetivando o reconhecimento de tempo de serviço em atividade especial - dentista, bem como a concessão do benefício da aposentadoria especial.

A sentença, submetida ao reexame necessário, julgou procedente o pedido para reconhecer como especiais os períodos de 01/01/1979 a 31/10/1983 e 01/11/1983 a 14/06/1999 e determinar a sua conversão pelo coeficiente de 1,40, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral. Fixou termo inicial na data do requerimento administrativo - dia 27/12/2004. Determinou pagamento das parcelas devidas desde então, observada a prescrição quinquenal. Foram discriminados os consectários legais - juros a partir da citação em 1% ao mês e correção monetária na forma da Resolução 561/CJF. Também foram antecipados os efeitos da tutela. Condenou a autarquia em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação observado o teor da súmula 111/STJ.

Sustenta o INSS em seu recurso (fls. 208/215), que não estão presentes os requisitos para concessão da aposentadoria, afirmando o seguinte: a) o autor não cumpriu o requisito etário na data da DER ou quando do ajuizamento da ação (art. 9º, da EC 20/98); b) parte do período que o autor pretende ver reconhecido como especial é anterior à legislação que contemplou a conversão do tempo especial em comum; c) somente a partir da edição da Lei 6.887/80 que se possibilitou que o tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades especiais pudesse ser convertido e adicionado para o deferimento de aposentadoria especial ou comum; d) as atividades especiais exercidas pelo autor não podem ser consideradas como tempo especial, uma vez que não está compreendida nos anexos dos regulamentos de benefícios (Decreto 53.831/64 e 83.080/79); e) o autor, na condição de dentista autônomo, não trouxe prova material contemporânea que demonstre que durante todo o período de 01/01/79 a 31/10/83 exerceu atividade de dentista, de modo a permitir o enquadramento no código 2.1.3 do Decreto 53.831/64, pois atuava em consultório particular, nada garantindo que a exposição aos agentes nocivos biológicos ocorreu senão por sua própria afirmação; f) não foi comprovada a comprovada exposição habitual e permanente; g) o enquadramento por grupo profissional não é mais possível desde a Lei 9.032/95, a partir de quando é necessária a comprovação da efetiva exposição habitual e permanente aos agentes nocivos; h) o laudo de fls. 110 e verso indica o fornecimento de EPI's os quais neutralizam o agente agressivo. Alega, por fim, que os juros devem ser aplicados a 6% ao ano.

O autor, por sua vez, em seu apelo, sustenta que pleiteou a concessão de aposentadoria especial e, no entanto, a sentença lhe concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição. Afirma que sempre exerceu a mesma atividade de dentista, exposto à nocividade do labor, demonstrada nos autos. Aduz que o vínculo na condição de autônomo lhe garante também a contagem do tempo especial. Alega que possui 26 anos, 5 meses e 11 dias de tempo de serviço sempre exercendo atividade especial e por isso tem direito ao benefício da aposentadoria especial. Pleiteia a reforma da sentença para que seja concedido benefício da aposentadoria especial.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, apesar de a sentença ter sido prolatada após a alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, não há, no caso em análise, valor certo a ser considerado, devendo ser observado o disposto na Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Trata-se de decidir sobre o direito do autor ao reconhecimento de períodos laborados em atividade especial.

Inicialmente, verifica-se a presença das condições da ação, inclusive da possibilidade jurídica do pedido, pois o reconhecimento do direito ao cômputo do tempo de serviço prestado em condições especiais, inclusive como autônomo (contribuinte individual), e, por conseguinte, à obtenção do benefício de aposentadoria especial, não se encontra vedado pela legislação de regência (art.57 e seguintes da Lei n.º 8.213/91).

Nessa linha:

No mérito, a aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal.

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011; REsp 1310034/PR, citado acima).

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos.

Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos:

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

Outrossim, como consignado no referido julgado, a "norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998".

Com efeito, em se tratando de benefício instituído constitucionalmente, repisa-se, sem distinção pela lei reguladora da matéria de seus destinatários (entre segurado empregado e contribuinte individual), não se exige, para a concessão da aposentadoria especial, a demonstração da prévia existência de fonte de custeio.

Do caso concreto

No caso dos autos, a sentença reconheceu que o autor trabalhou como dentista, em condições especiais, nos períodos de 01/01/1979 a 31/10/1983 (como autônomo) e de 01/11/1983 a 14/06/1999 (junto ao SINCOVAGA, Sindicato do Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios do Estado de São Paulo).

Observe-se que o segundo período, de 01/11/1983 a 14/06/1999, foi reconhecido, como tempo comum, por ocasião da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, no âmbito administrativo, pois consta do CNIS e do Resumo de fls. 165, cingindo-se a controvérsia, portanto, apenas no que se refere à nocividade da atividade laborativa.

Pois bem.

Consigno, inicialmente, que o próprio INSS reconheceu a especialidade da atividade no período de 01/11/1983 a 28/04/1995, conforme se verifica do "Resumo de Documentos para cálculo de Tempo de Contribuição" (fls. 165), tratando-se, portanto, de questão incontroversa.

Ademais, no tocante ao mencionado período, foram juntados aos autos os seguintes documentos, hábeis a comprovar a especialidade do trabalho:

- PPP informando que no período de 01/11/1983 a 14/06/1999, o autor exerceu a atividade de cirurgião dentista no SINCOVAGA (Sindicato do Comércio Varejista de Gêneros alimentícios do Estado de São Paulo), com exposição a agente nocivo (radiação ionizante - intensidade qualitativa), de modo habitual e permanente, devidamente assinado por profissional competente (fls. 24/25);

- laudo técnico (fls. 28/30);

Quanto ao período de 01/01/1979 a 31/10/1983, não consta do CNIS, mas aparece no "Resumo de Documentos para cálculo de Tempo de Contribuição" de fls. 165, com término em 31/12/1984.

No mencionado período o autor exerceu atividade de cirurgião dentista, como autônomo. O tempo de serviço consta do mencionado resumo (fls. 165), com informação de que foram recolhidas 72 contribuições, o equivalente a 6 (seis) anos.

Ressalte-se, ainda, que o recolhimento das contribuições para o período pode ser confirmado mediante leitura das microfichas extraídas do CNIS ("extrato de recolhimentos de contribuinte individual"), anexadas ao voto.

Para comprovar o exercício da atividade de dentista no mencionado período o autor juntou aos autos os seguintes documentos:

- Diploma de Cirurgião Dentista conferido ao demandante pela Faculdade de Odontologia da Universidade de São Paulo (USP), expedido em 02/10/1978 (fls. 71);

- Carteira de Identidade Profissional de Cirurgião Dentista, emitida em seu nome pelo Conselho Regional de Odontologia do Estado de São Paulo, com data de inscrição em 27/12/1978, sob n.º 17666 (fls. 72/73);

- Alvará expedido pela Divisão do Exercício Profissional, da Coordenadoria de Saúde da Comunidade, da Secretaria de Estado da Saúde/SP, em 07/06/1979, concedendo licença de funcionamento para o ano de 1979 de aparelho de Raio X dentário, sob a responsabilidade do autor (fls. 23);

- Fichas clínicas de pacientes dos anos de 1978 a 1983 (fls. 75/81);

- Comprovante de Inscrição de Contribuinte Individual em nome do autor, fls. 101;

Como cediço, o labor permanente, para efeito de caracterização da especialidade, deve ser tido como aquele contínuo, o que não implica dizer que a exposição a agentes insalubres tem, necessariamente, de perdurar durante toda a jornada de trabalho (STJ, REsp 658016/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 21/11/2005, p 318; TRF 3ª Região, APELREEX n.º 0002420-14.2012.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/08/2016).

Ainda, notadamente no que diz respeito aos agentes biológicos, a jurisprudência tem se direcionado no sentido de ser dada maior flexibilidade ao conceito de permanência, de sorte a considerar a nocividade do trabalho em razão da potencialidade do risco de contato com esses agentes e não do contato propriamente dito, como se vê do julgado a seguir transcrito:

Nesse contexto, entendo que deve ser mantida a sentença que reconheceu, como especial, a atividade exercida nos períodos de 01/01/1979 a 30/10/1983 e de 01/11/1983 a 14/06/1999.

Isso porque, no primeiro período, e no segundo, até o dia 28/04/1995 (data da edição da Lei 9.032/95), o reconhecimento da especialidade é permitido pelo enquadramento da atividade no código 2.1.3 do Decreto 53.831/64 e código 2.1.3 do Decreto 83.080/79.

A partir de 29/04/1995 a 14/06/1999, o reconhecimento da atividade especial é possível, pois restou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes biológicos, conforme PPP e laudo técnico, juntados aos autos.

Quanto ao período de 10/01/2000 a 30/09/2004, laborado como cirurgião dentista na empresa "Semeco" (Serviços de Assistência Odontológica S/C Ltda.), merece a reforma a sentença, pois foi juntado aos autos o PPP (fls. 162/163), documento devidamente assinado pelo representante legal, que demonstra a exposição a fatores de risco, nos seguintes períodos: 13/10/2001 a 13/09/2002 (ruído), de 90,8 dB; 13/10/2002 a 13/09/2003 (radiação ionizante); e 13/10/2003 a 13/09/2004 (agentes biológicos), sendo possível o enquadramento, como especial, em razão da exposição a nível de ruído superior ao tolerado em lei, bem assim com fundamento nos códigos 1.1.4 e 1.3.2 do anexo I do Decreto 53.831/64

No entanto, não restou comprovada a especialidade do labor nos demais períodos, não sendo possível, portanto, a concessão da aposentadoria especial.

Somados os períodos de atividade especial 01/01/1979 a 30/10/1983, 01/11/1983 a 14/06/1999, 13/10/2001 a 13/09/2002, 13/10/2002 a 13/09/2003 e 13/10/2003 a 13/09/2004, o autor possui 23 anos, 02 meses e 17 dias de tempo de serviço especial, insuficiente à concessão da aposentadoria especial.

Por outro lado, somados os períodos especiais com os períodos constantes da CTPS de fls. 20/22 e do extrato CNIS que ora anexo, afastados os lapsos concomitantes, constata-se que o proponente possui, até a data do requerimento administrativo (27/12/2004, fls. 43), 34 anos, 8 meses e 24 dias de tempo de serviço, insuficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Verifica-se, ainda, que na data do ajuizamento da demanda (12/09/2005) possui o segurado 35 anos, 5 meses e 9 dias de tempo de contribuição, suficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Portanto, deve ser mantida na parte em que, presentes os requisitos, concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição ao segurado autor.

Por essa razão, o termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data da citação (vide decisão desta Corte de Justiça, no AC n.º 0011428-82.2008.4.03.6109, 10ª Turma, Rel. Desembargadora Federal Lucia Ursaia, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 19/10/2016).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina".

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, mantenho a fixação em 10% (dez por cento), que deverá incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973 (vigente no momento da publicação do decisum), Súmula 111/STJ e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise o disposto no artigo 85 do NCPC, tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes do início de sua vigência.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a atividade especial, com possibilidade de conversão em comum, nos períodos de 13/10/2001 a 13/09/2002, 13/10/2002 a 13/09/2003 e 13/10/2003 a 13/09/2004, e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para fixar o termo inicial do benefício e os juros de mora nos termos da fundamentação. Mantida, no mais, a r. sentença recorrida, explicitando os critérios da correção monetária.

É como voto.