Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, (i) negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo SESC, mantendo o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental; (ii) negar provimento ao recurso de apelação interposto pela impetrante, posto que as rubricas trabalhistas que indicou ostentam caráter remuneratório e estão sujeitas à incidência das contribuições previdenciárias e ao FGTS; e (iii) dar parcial provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação interposto, para o fim de (iii.1) reconhecer a falta de interesse de agir (na modalidade necessidade) da impetrante quanto à exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias do auxílio-acidente, das férias indenizadas, do respectivo adicional e do abono de férias, com espeque no art. 485, inc. VI, do CPC/2015; (iii.2) manter o abono especial e do abono de aposentadoria na base de cálculo das contribuições previdenciárias; (iii.3) assentar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuições previdenciárias deverá ocorrer com tributos de mesma espécie e destinação constitucional; (iii.4) reconhecer a falta de interesse de agir (na modalidade necessidade) da impetrante quanto à exclusão dos valores pagos a título de férias indenizadas, terço constitucional de férias e abono de férias das contribuições ao FGTS, com fulcro no art. 485, inc. VI, do CPC/2015; (iii.5) manter o abono especial e do abono de aposentadoria na base de cálculo das contribuições ao FGTS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos por 3H TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., pelo SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC e pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado na instância de origem, (i) declarou extinto o feito sem resolução de mérito em relação ao Serviço Social do Comércio - SESC, ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC e ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, com fulcro no art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil de 2015, por ilegitimidade passiva; (ii) julgou parcialmente procedente o pedido para o fim de reconhecer a inexistência de relação jurídico tributária que obrigasse o contribuinte a pagar contribuição previdenciária (cota patronal e destinada a terceiros) sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias, quinze-primeiros dias de auxílio-doença (previdenciário ou acidentário), auxílio-acidente do trabalho, aviso prévio indenizado, férias indenizadas (vencidas e proporcionais), abono pecuniário de férias, participação nos lucros e resultados que tenha observado as disposições da Lei n. 10.101/2000, abono especial e abono por aposentadoria, assim como a inexigibilidade da contribuição ao FGTS sobre valores pagos aos empregados a título de férias indenizadas, terço constitucional de férias indenizadas, abono pecuniário de férias, abono especial e abono de aposentadoria e participação nos lucros e resultados, resolvendo o mérito, com esteio no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil de 2015. Com relação às contribuições previdenciárias indevidas, restou reconhecido pelo juízo a quo o direito de se proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos com os demais tributos devidos pela empresa.

Em seu recurso de apelação, a impetrante 3H Terceirização e Serviços Ltda. sustenta que as verbas trabalhistas pagas a título de salário-maternidade, horas extras e respectivo adicional e 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado se revestem de nítido caráter indenizatório, razão pela qual não podem ser incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias e ao FGTS.

Foram apresentadas contrarrazões ao apelo da impetrante pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC (fls. 475/485), pelo Serviço Social do Comércio - SESC (fls. 486/504) e pela Fazenda Nacional (fls. 507/509).

No seu apelo, o Serviço Social do Comércio - SESC argumentou que é parte legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental. No mérito, asseverou que todas as verbas trabalhistas elencadas pela impetrante se revestem de caráter remuneratório, motivo pelo qual devem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias e ao FGTS.

A União Federal, de seu turno, aponta em seu apelo, quanto às contribuições previdenciárias: a) o reconhecimento da falta de interesse de agir quanto à exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias do auxílio-acidente, das férias indenizadas, do respectivo adicional e do abono de férias, com espeque no art. 485, inc. VI, do CPC/2015; b) a reinclusão do terço constitucional de férias (gozadas), dos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, do abono especial e do abono de aposentadoria na base de cálculo das exações, ante seu caráter remuneratório; e c) sucessivamente, caso se entenda pela impossibilidade de se incluir tais rubricas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, que a compensação dos valores indevidamente recolhidos se dê com contribuições previdenciárias, e não com todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Quanto às contribuições ao FGTS, a União Federal salienta: a) seja reconhecida a prescrição quinquenal para fins de repetição do indébito; b) a extinção do feito sem resolução de mérito com relação às férias indenizadas, ao terço de férias e ao abono de férias; e c) a reforma da sentença para assentar a incidência das contribuições sobre o abono especial e o abono de aposentadoria.

Não houve apresentação de contrarrazões pelo impetrante, conforme certificado à fl. 534.

Os autos subiram a esta Corte Regional, e vieram-me conclusos.

É o relatório, dispensada a revisão, nos termos regimentais.

Variadas questões se colocam nos autos da remessa necessária e das apelações interpostas. A fim de facilitar o enfrentamento de cada um dos argumentos suscitados pelos apelantes, passo a apreciá-los de forma tópica e individualizada.

Da apelação do Serviço Social do Comércio - SESC

Observo que esta Corte tem decido pela ilegitimidade das entidades, posicionamento ao qual me filio, haja vista que, com a edição da Lei nº 11.457/2007, as atribuições referentes à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros passaram à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, competindo à PGFN a representação judicial na cobrança de referidos créditos.

Assim, nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero interesse econômico, mas não jurídico.

A legitimidade é um das condições da ação, e como tal pode ser analisada a qualquer tempo, mesmo de ofício. Neste sentido, de se reconhecer a ilegitimidade do SESC, que se insurgiu contra a sua exclusão, e, portanto, pela necessidade de se desprover seu recurso.

Da apelação da impetrante

A impetrante busca, com o seu apelo, retirar da base de cálculo das contribuições previdenciárias e das contribuições ao FGTS que recolhe as verbas trabalhistas pagas a título de salário-maternidade, horas extras e respectivo adicional e 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Por primeiro, analiso a possibilidade ou impossibilidade de tais rubricas trabalhistas serem incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, para, em momento posterior, analisar a mesma temática com relação às contribuições ao FGTS.

Contribuições Previdenciárias

Salário-maternidade

No que se refere ao salário-maternidade, sua natureza é salarial, havendo previsão expressa no artigo 28, §2º, da Lei nº 8.212/1991 da incidência da contribuição previdenciária. Ademais, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, sob a sistemática do artigo 543-C, do CPC/1973, pacificou orientação no sentido de que referida verba não integra a base de cálculo da exação, na medida em que tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social não tem o condão de mudar sua natureza. Confira-se:

Assim, a questão posta nos autos amolda-se perfeitamente à tratada no recurso repetitivo apontado, de modo que o salário - maternidade integra a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Horas extras e respectivo adicional

O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI, da Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória. Nestas condições afigura-se legítima a incidência tributária sobre o respectivo valor. Neste sentido:

Reflexos do 13º salario sobre o aviso-prévio

No que atine aos reflexos do aviso-prévio indenizado sobre o 13º salário, a iterativa jurisprudência do STJ e do TRF-3 firmou-se segundo a orientação de que os valores pagos a este título integram a remuneração do empregado. Nesta linha, trago à colação os seguintes precedentes:

Contribuições ao FGTS

Ao tratar da base de cálculo do FGTS, a Lei nº 8.036/1980 previu em seu artigo 15 o seguinte:

O C. STJ, enfrentando o tema, consolidou o entendimento de que apenas sobre as verbas expressamente excluídas pela Lei é que não deve haver a incidência do FGTS. Transcrevo, neste sentido, os seguintes julgados:

Neste sentido, das verbas requeridas pelo impetrante - adicional de hora extra, salário-maternidade e 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado - tem-se que todas estão sujeitas à contribuição ao FGTS, não se inserindo nas hipóteses legais de exclusão.

Apelação da União

A União Federal aponta em seu apelo, quanto às contribuições previdenciárias: a) o reconhecimento da falta de interesse de agir quanto à exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias do auxílio-acidente, das férias indenizadas, do respectivo adicional e do abono de férias, com espeque no art. 485, inc. VI, do CPC/2015; b) a reinclusão do terço constitucional de férias (gozadas), dos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, do abono especial e do abono de aposentadoria na base de cálculo das exações, ante seu caráter remuneratório; e c) sucessivamente, caso se entenda pela impossibilidade de se incluir tais rubricas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, que a compensação dos valores indevidamente recolhidos se dê com contribuições previdenciárias, e não com todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Quanto às contribuições ao FGTS, a União Federal salienta: a) seja reconhecida a prescrição quinquenal para fins de repetição do indébito; b) a extinção do feito sem resolução de mérito com relação às férias indenizadas, ao terço de férias e ao abono de férias; e c) a reforma da sentença para assentar a incidência das contribuições sobre o abono especial e o abono de aposentadoria. Do mesmo modo que se fez em relação ao apelo do impetrante, passo a enfrentar os argumentos referentes às contribuições previdenciárias em um primeiro momento, para logo em seguida me debruçar sobre aqueles relativos às contribuições para o FGTS.

Contribuições Previdenciárias

Da falta de agir da impetrante em relação às rubricas trabalhistas referentes ao auxílio-acidente, férias indenizadas, adicional de férias indenizadas e abono de férias

No tocante às férias indenizadas e seu respectivo adicional constitucional de férias (indenizadas) e ao abono de férias, a própria Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente tais prestações percebidas pelos empregados.

Neste aspecto, assiste razão à União quanto à falta de interesse processual, na medida em que já são excluídos da incidência da contribuição por força de imperativo legal, sendo de rigor extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC/2015, quanto à referidas rubricas. Também merece guarida a alegação da União na linha de que o auxílio-acidente não poderia ter sido incluído como pedido pela parte impetrante, faltando-lhe interesse de agir quanto a esse aspecto.

Com efeito, o auxílio-acidente compreende benefício previdenciário pago pelo INSS, e não soma entregue pelo empregador aos seus empregados, não podendo, pois, ser tomado como salário-de-contribuição, ex vi do art. 28, §9º, "a", da Lei n. 8.212/1991. O impetrante não busca a exclusão dos quinze primeiros dias de pagamento do auxílio-acidente aos seus empregados, montante que de fato é dispendido pela empresa, mas sim do próprio benefício previdenciário que é concedido após o decurso de tal prazo de 15 dias, o que não se pode admitir, pois tal montante é pago ao trabalhador pela própria autarquia previdenciária.

Do suposto caráter remuneratório do terço constitucional de férias (usufruídas), dos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, do abono especial e do abono de aposentadoria

O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza indenizatória. Neste sentido:

A hipótese dos autos amolda-se à situação tratada no precedente indicado, de modo que não incide sobre os valores pagos ao empregado na primeira quinzena do auxílio-doença/acidente a contribuição previdenciária, mesmo quanto aos empregados celetistas.

De outro lado, no julgamento pelo C. STJ do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime do artigo 543-C do CPC/1973, fixou-se o entendimento de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre referida o adicional constitucional de férias, inclusive quanto ao adicional pago aos empregados celetistas. Confira-se:

Mais uma vez a hipótese dos autos amolda-se à situação tratada no precedente indicado, de modo que não incide sobre o adicional de férias a contribuição previdenciária, mesmo quanto aos empregados celetistas.

No que se refere aos ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário, a incidência da contribuição é afastada, conforme a dicção do artigo 28, § 9º, "e", 7 da Lei nº 8.212/1991.

No entanto, a apreciação do pedido relativo à não-incidência das contribuições em questão sobre os valores pagos a tal título demanda a investigação sobre a natureza eventual ou não dos valores pagos, não se prestando para tanto a mera alegação genérica de versar sobre pagamentos não habituais. Neste sentido é a orientação do Colendo STJ que atentou para a necessidade de verificação da habitualidade ou não do pagamento. Confira-se:

Neste aspecto, considerando que na hipótese não restou demonstrado na fundamentação da inicial, tampouco na documentação acostada em mídia digital, que os pagamentos dos referidos abonos se deram de forma eventual, não assiste razão ao contribuinte. Por isso, o apelo fazendário está a merecer provimento.

Da compensação

Os valores indevidamente recolhidos serão objeto de compensação com contribuições vincendas de mesma espécie e destinação constitucional (neste ponto, a sentença merece reparos), observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, conforme prevê o artigo 170-A do CTN, nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme decidido no Resp 1.164.452/MG.

Contribuições ao FGTS

Da suposta ocorrência de prescrição

Neste ponto de seu apelo, a União requer seja reconhecida a ocorrência de prescrição quinquenal para fins de repetição do indébito, afirmando que deve ser aplicado à espécie o quanto preceituado pelo art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 100.249, pacificou o entendimento no sentido de que as contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário nem se equiparam a tributo, mas detém natureza social e, assim, estão sujeitas ao prazo prescricional trintenário, mesmo em relação às contribuições relativas ao período anterior à EC n.º 08/1977.

O entendimento sobre a questão restou alterado no julgamento do ARE 709.212, sob repercussão geral, em decisão plenária de 13.11.2014, em que se declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto nº 99.684/1990, quanto à prescrição trintenária do FGTS por violação ao disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988 que estabelece o prazo quinquenal.

Em respeito ao princípio da segurança jurídica, atribuiu-se efeito ex nunc ao julgado, com modulação de efeitos nos seguintes termos:

Na hipótese, qualquer que seja o prazo prescricional que se considere (trintenário a partir do recolhimento indevido - fls. 40/48 - ou quinquenal a partir da decisão plenária do Supremo Tribunal Federal), o lapso não transcorreu integralmente.

Extinção do feito sem resolução de mérito com relação às férias indenizadas, terço constitucional de férias e abono de férias

Como se disse acima, com relação às contribuições para o FGTS, apenas sobre as verbas expressamente excluídas pela Lei é que não deve haver a incidência das obrigações.

Neste sentido, das verbas requeridas pelo impetrante, as importâncias pagas a título de férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional, bem como o abono de férias, na forma dos artigos 144 e 147, da CLT não compõem a base de cálculo da contribuição ao FGTS, por força do disposto no §6º, do artigo 15, da Lei nº 8.036/1990, c/c o disposto nas alíneas "d" e "e", do §9º, do artigo 28, da Lei nº 8.212/1991:

Neste aspecto, assiste razão à União quanto à extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inc. VI do CPC/2015, na medida em que já são excluídos da incidência do FGTS por força de imperativo legal, não havendo interesse quanto à referidas rubricas - férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional, bem como o abono de férias.

Abono especial e abono de aposentadoria

Somente não sofrerão incidência de contribuição ao FGTS se demonstrada ausência de habitualidade no pagamento e previsão em convenção coletiva de trabalho. Na hipótese, conforme já ressaltado neste voto, a impetrante não comprovou a existência de norma coletiva que determine o pagamento do abono especial e de aposentadoria e nem trouxe detalhes a respeito dos referidos abonos, não fazendo jus a sua exclusão da incidência das contribuições objeto do mandamus. Por isso, também neste aspecto o apelo da União comporta provimento.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por (i) negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo SESC, mantendo o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental; (ii) negar provimento ao recurso de apelação interposto pela impetrante, posto que as rubricas trabalhistas que indicou ostentam caráter remuneratório e estão sujeitas à incidência das contribuições previdenciárias e ao FGTS; e (iii) dar parcial provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação interposto, para o fim de (iii.1) reconhecer a falta de interesse de agir (na modalidade necessidade) da impetrante quanto à exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias do auxílio-acidente, das férias indenizadas, do respectivo adicional e do abono de férias, com espeque no art. 485, inc. VI, do CPC/2015; (iii.2) manter o abono especial e do abono de aposentadoria na base de cálculo das contribuições previdenciárias; (iii.3) assentar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuições previdenciárias deverá ocorrer com tributos de mesma espécie e destinação constitucional; (iii.4) reconhecer a falta de interesse de agir (na modalidade necessidade) da impetrante quanto à exclusão dos valores pagos a título de férias indenizadas, terço constitucional de férias e abono de férias das contribuições ao FGTS, com fulcro no art. 485, inc. VI, do CPC/2015; (iii.5) manter o abono especial e do abono de aposentadoria na base de cálculo das contribuições ao FGTS, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.